美国封闭公司法律制度及其立法选择

【内容提要】美国的封闭公司也叫封闭持股公司，具有股东人数少、股份转让有严格限制等特点。由于封闭公司在美国大量存在以及在美国经济生活中的重要作用，美国立法界已经越来越注意到它与开放公司的差异，并在立法上得到了体现。由于美国独特的立法体制，美国关于封闭公司的立法可以概括为三种模式：统一调整模式、纽约州模式和专门的封闭公司立法模式。由于种种原因，我国对美国的封闭公司制度缺乏应有的了解，甚至有的将它和我国的有限责任公司等同起来。虽然美国封闭公司……
　　  一、封闭公司的概念及其特征
　　根据股东人数的多少以及股权的分散程度和股权的转让方式的不同，美国的公司一般可以分为两类：封闭公司（close  corporation  ）和开放公司（publicly  held  corporation）。  封闭公司又叫封闭持股公司（closely  held  corporations），但是对于到底什么是封闭公司，  目前还没有一个统一的普遍接受的定义。最早关于封闭公司的定义是伊利诺伊州高级法院在审理Galler诉Galler一案中作出的，其中认为封闭公司的股东人数较少，  几乎不允许这种公司的股票上市交易。  （注：Supreme  Court  of  Illinois,  32  Ill.  2d  16,  203  N.  E.  2d  577(1965).）美国法学会1994  年颁布了《公司管理原则：分析与建议》，其中对封闭公司下了一个定义：“‘封闭公司’指的是股份证券由少数人持有，且证券不得在交易市场进行交易的公司”。（注：  American  Law  Institute  Principles  of  Corporate  Governace:  Analysis  and  Recommendations  (1994),  section  1.06.）哈佛大学法学院院长、著名的公司法学家克拉克教授则认为：“封闭公司，即封闭持股企业的简称，可以定义为只有少数个体股东（如少于三十人），并且股东的股份不得在正式认可的证券交易所或柜台市场进行交易的公司。”（注：［美］罗伯特·C·克拉克，《公司法则》，胡平、  林长远、徐庆恒、陈亮翻译，  李静冰译校，工商出版社，1999年1月第一版，第16页。）这三者有一个共同之处，那就是他们都是从公司的外在特征上来定义的，强调的是公司股东人数的多少以及股份能否自由交易。《封闭公司制定法补充规范》（Model  Statutory  Close  Corporation  Supplement  ）认为：“制定法上的封闭公司在公司章程中申明公司是制定法上的封闭公司的公司形式”，（注：Model  Statutory  Close  Corporation  Supplement,  section  3.  ）强调的是公司在法律上的形式要件，认为公司只有在公司章程中明确说明了公司的性质是制定法意义上的封闭公司，否则即使具备了封闭公司的条件，也不能看作是真正的封闭公司。《加利弗尼亚州公司法典》则既注意其法律形式，又注重其外在的形式。（注：《加州公司法典》对封闭公司下的定义是：“‘封闭公司’指的是公司章程中除了包括第202  条（即关于公司章程的必备条款）的规定外，  还包括公司所发行的所有种类的股份应当由不超过三十五人的特定数量、记录在册的股东持有的规定，以及“本公司是封闭公司”的申明。See  California  Corporations  Code,section  158。）不过一般认为，封闭公司具有以下特征：
　　（1）股东人数较少。如美国加州公司法规定，股东人数超过35  人就为开放公司。  《封闭公司制定法补充规范》规定为50人以下。  由于股东人数较少，因而公司一般没有董事会，股权一般集中掌握在几个股东手中，而且相当多的封闭公司实际上就是一个家族公司，其股东都是亲戚或朋友。
　　（2）公司股份的募集和转让有极为严格的限制。  封闭公司的股份一般不允许转让，  也不允许上市交易。  封闭公司不能向社会公开募集股份。股东向股东以外的人转让股份应当取得所有股东的同意，在同等条件下，公司其他股东享有优先权。
　　（3）公司变更没有严格的手续。在公司设立时，  公司章程中应当写明公司的性质为封闭公司，否则就是开放公司。将封闭公司变更为开放公司不是公司形式的变化，不需要对公司进行解散和清算，只需要对公司章程作出修改，取消有关股份转让的限制条款，增加公司公开招股的内容即可。
　　（4）股东可能承担无限责任。对于公司股东来说，  谁都愿意承担有限责任，  但是由于封闭公司的规模较小，股东的承受力有限，因此，在公司的设立以及运行过程中，股东可能不得不牺牲自己的有限责任，来换取公司的运行。例如，封闭公司向银行贷款购买房屋或者设备，银行往往坚持由公司的股东对公司的债务提供私人担保。这样，针对这些债权人，股东承担的就是合伙人所承担的无限连带责任。
　　（5）在法律的适用上，除了适用的普通的公司法外，  美国还制定了专门针对封闭公司的公司立法。这在后面将进一步介绍。
　　  二、美国封闭公司和我国有限责任公司之比较
　　由于美国封闭公司在形式上很象我国的有限责任公司，因此，有人把它和我国的有限责任公司划等号。这种看法实际上是一种误解。虽然，我国的有限责任公司也具有股东人数较少、股份转让限制较多的特征，这些和封闭公司是相似的，但它们之间的区别还是很明显的。
　　首先，根据我国《公司法》第2条的规定，  我国的公司形式有股份有限公司和有限责任公司两种。也就是说，有限责任公司在我国是一种法定的公司形式。而在美国现在还有很多州没有专门的封闭公司立法，封闭公司在这些州还不是一种法定的公司形式，而只是一种学理上的分类。
　　其次，由于我国对于注册资本实行的是严格的实缴资本制，在公司设立时要求公司的注册资本不低于国家最低的法定资本额。根据我国《公司法》第23条，设立以生产经营为主或者以商品批发为主的公司，其注册资本不得低于人民币50万元，以商业零售为主的公司注册资本不低于人民币30万元，以科技开发、咨询、服务为主的公司，其注册资本不低于人民币10万元。而美国的公司法原来一般规定为1000美元，如《公司示范法》就曾经是这样规定的。但是后来又取消了这一规定，认为“籍此寻求的保护是虚幻的，  这一规定没有任何作用”（注：  转引自Hamilton,  Robert  W.,  Cases  and  Materials  on  Corporations  Including  Partnerships  and  Limited  Partnerships.  (3rd  ed.)  ,  West  Publishing,  Co.  ,  St.  Paul,  Minn.,  1988.  p251.）对于封闭公司的设立一般没有规定最低资本额的限制。
　　第三，股东人数的条件不同。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东应当在2  人以上50人以下，对人数有严格的法定限制，多了少了都不行。不过这种限制只是设立时的限制，对于公司依法成立以后，股东人数不符合法定人数应当如何处理，则法律未作规定。美国的封闭公司法一般都规定股东人数在30人以下（当然也有规定在50人以下的），但这一限制只是指导性的，法律要求并不严格。只要股东在公司章程中申明公司的性质是制定法上的封闭公司，那么，法律一般不会加以禁止。
　　第四，变更的程序不同。我国的有限责任公司在变更为股份有限公司时，应当解散原来的公司，并且对原来的公司进行清算，然后按照股份有限公司的设立条件进行组建；而美国的封闭公司如果要变更为开放公司（或叫公众公司），则只需所有股东同意，对公司章程作出修订即可，程序远没有我国的复杂。
　　第五，管理模式不同。美国的封闭公司的股东只能是个人、即自然人，而不可能是公司、其他封闭公司或者基金会，它没有董事，其股东既有股东的权利和义务，又具有董事的权利和义务，因此其所有权和经营权是合二为一的。而根据我国《公司法》，公司的所有权和经营权是分开的。公司的股东可以是自然人、其他经济组织，也可以是其它公司，还可以是国家单独拥有。公司的股东会是公司的权利机关，董事会是公司的业务具体执行机构，并且聘请经理作为董事会直接领导下的负责公司日常经营管理的辅助业务执行机关，使得董事会能够在实际上只负责公司的业务执行的决定，而其日常经营管理工作则由经理来执行。封闭公司的财务管理制度和我国的有限责任公司也有着很大的差别。从总体上看，美国的封闭公司在管理上和合伙企业非常相似。
　　第六，在法律适用上不同。我国的有限公司和股份有限公司都适用同一部《公司法》，其他有关公司的法律规范在一般情况下都同时适用于这两种公司。而美国的封闭公司依据单独的封闭公司法，在封闭公司注册署注册，美国许多州针对封闭公司的特殊性制定了单独的封闭公司法，封闭公司一般不能适用开放公司法，反之亦然。
　　  三、美国的封闭公司制度以及公司立法
　　封闭公司的设立程序在大多数州都比较简单，并且在大多数州简化设立手续已是一种趋势，  一般只要有一个法律秘书（  a  competent  legal  secretary）就能完成。  有些州甚至还可以“通过寄明信片的方式设立”。（注：Hamilton,  Robert  W.  ,  Cases  and  Materials  on  Corporations  Including  Partnerships  and  Limited  Partnerships.  (3rd  ed.),  West  Publishing  Co.  ,  St.  Paul,  Minn.,  1988.  p251.）根据修订后的《公司示范法》，（注：根据《封闭公司制定法补充规范》第2条规定，  《公司示范法》在不与《补充规范》相冲突的情况下，也适用于封闭公司。）公司设立登记时向州务卿提交的文件主要有公司章程（articles  of  incorporation）、公司内部细则（by-laws）、设立登记申请书以及其他文件。  公司财产由以下几部分组成：
　　（1）股东为换取公司股份而作的出资；
　　（2）股东给公司的贷款；
　　（3）公司向第三人（如银行）取得的贷款，  但必须有股东提供担保。
　　公司发行的股票可以分为普通股和优先股。优先股又可以分为累积性优先股、非累积性优先股和部分累积性优先股三种。普通股的股东一般拥有表决权，但是如果股东愿意的话，他所持有的优先股也可以根据公司章程中规定的比率兑换成普通股。封闭公司发行的股票应当记载下面的陈述：“制定法意义上封闭公司股东的权利和其它公司的股东权利有着实质性的区别。公司章程及内部细则、股东协议以及其他文件都有可能限制股份的转让，并且影响投票权和其它权利，如果股东向公司提出书面申请，则可以得到这些文件。”封闭公司的股票一般情况下不得转让，但除非公司章程作了相反规定，否则下列情形不适用这一规定：
　　（1）向公司或公司中持有同样股份的其他股东转让股份；
　　（2）向公司股东的直系亲属（如配偶、父母、  直系卑亲属（包括养子女、继子女）、配偶的直系卑亲属以及兄弟和姐妹等）转让股份；
　　（3）如果取得了拥有一般投票权的公司所有股东的书面同意；
　　（4）当股东死亡时向遗嘱执行人或遗产管理人转让股份，  或者由于破产、解散或者对股东提起破产或解散的诉讼而向受托人或财产接受人转让股份；
　　（5）因合并、  交换股份或者将现有股份转换成公司的另一种股份而进行转让；
　　（6）作为制定法意义上的封闭公司的法人资格终止以后的转让。
　　封闭公司的股东可以对公司权利的行使、经营管理以及公司事务或者公司股东间的关系达成书面协议。即使在下列情形中，这种协议还是有效的：
　　（1）取消董事会；
　　（2）限制董事会的权限或授权董事代理投票（director  proxy  ）或加权投票权（weighted  voting  rights）；
　　（3）将公司作为合伙企业对待；
　　（4  ）使董事间的关系或董事跟公司之间的关系类似于合伙人之间的关系。
　　这就是说，封闭公司可以没有董事会，而由股东直接管理公司事务。即使公司章程中规定了董事会，公司已经有董事会，股东也可以通过书面协议限制董事会的权限，取消法律规定的董事的责任。但是修改公司章程、取消董事会，应当取得所有股东的批准；如果股份尚未发行，则应取得所有认购人的批准。如果公司不设董事会，则公司的一切权利、公司的业务或事务均由股东行使，或由所有股东授权的第三人行使。
　　制定法上的封闭公司可以通过修改公司章程来终止其封闭公司地位。如果公司未设董事会，则对公司章程的修改，应当符合《公司示范法》第8.01条规定的条件，（注：《公司示范法》第8.01条规定，每个公司都应当有董事会，公司的所有权利、业务或事务都应当由董事会行使，或经董事会授权行使，除非公司章程对董事会的权利加以限制或者公司股东订立书面协议对董事会的权利加以限制。）或者删除公司章程中关于不设董事会的条款。为终止封闭公司地位而对公司章程进行修改应当取得至少持有公司每种股份三分之二多数股东的同意。对于不同意修订公司章程以终止封闭公司地位的股东，有权享有《公司示范法》第十三章规定的权利。（注：《公司示范法》第十三章规定了公司除非公司章程对董事会的权力加以限制，或者公司股东订立书面协议对董事会股东有权提出异议，并有权要求公司支付自己所持的股份公平价值，同时通过对股东提出异议的交易范围进行界定，从而确定了股东提出异议的范围通常只有有权对交易进行股票表决的股东方有权对该交易提出异议。）有权提出异议并就其所持股份获得补偿的股东不能对公司作出该决定的行为表示反对，除非该行为对股东或公司是非法的或具有欺诈性。《公司示范法》所规定的这一除外条款采用的基本上是纽约州的做法。其理论基础是，既然大多数股东都同意公司形式作出变更，就应当允许公司作出变更，即使少数股东认为变更公司形式是不明智的或不利的，因为他们已经就其所持股份获得了公平的补偿，从而避免了经济上的损失。因此这一除外条款是有效的。由于非法和欺诈的形式是多种多样的，因此除外条款中没有对非法和欺诈的具体情形作出规定。这一除外条款的规定是为了保持得拉华州、纽约州以及其它一些州通过判例法而建立起来的关于异议者获得救济的权利的法律原则。（注：See  Weinberger  v.UOP,  Inc.,  Supreme  Court  of  Delaware,  1983,  457  A.2d  701.）
　　虽然美国的联邦议会是美国的主要立法机关，但美国的公司立法权却不属于联邦议会，而属于各州议会，因此，美国公司法最大的特点是，它没有一部统一的全联邦适用的公司法，各州均有自己独立的公司法。美国律师协会公司法委员会于1969年制订、1984年修订的《公司示范法》本身没有法律效力，而是仅供各州议会制订公司法时参照或采用的一个范本。不过到目前为止，该法的大部分内容已为绝大多数州采用，并且已经成为各州公司法的主要内容。
　　美国的公司法主要由两部分组成，即制定法和判断法。过去美国立法机关在制定有关公司的制定法时，考虑的主要是开放公司，而对封闭公司考虑得较少，因此封闭公司主要由判例法进行调整。但是由于判例法“体系庞杂”，（注：由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年1月，第488页。）缺乏系统性和明确性，（注：由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年1月，第479页。）美国现代公司法中起着根本作用的是制定法，更主要的是由于封闭公司在美国经济中广泛存在（据估计每天向封闭公司注册署申请注册的就有400家左右），因此封闭公司也引起美国立法机构的注意。  为了解决封闭公司由判例法进行调整而带来的诸多问题，人们开始把注意力转向制定专门或主要调整封闭公司的成文法。在调整封闭公司的成文法中，最有代表性的当数加利福尼亚、得拉华和纽约州的制定法，以及前述律师协会公司法委员会起草的《公司示范法》以及《封闭公司制定法补充规范》，其他州有关封闭公司的立法主要是从这些制定法演变而来的。