知识产权的国际保护与涉外保护

一个外来语、两个公约与三次热点

　　“知识产权”这个术语，最早在18世纪中叶出现在西方活字印刷术的诞生地德国。在当时，它主要指文化领域中作者的创作成果所享有的专有权，亦即我们称为“版权”或“著作权”的这种无形产权（现在仍有个别国家如西班牙、菲律宾等沿用“知识产权”仅表示版权）。18世纪，法国也曾一度使用“工业产权”这一术语，它指的是除版权之外的智力成果专有权与商业标记专有权。在后来的发展中，尤其在60年代之后，“知识产权”逐渐被绝大多数国家及所有世界性国际条约、国际组织采用，它包含一切智力创作成果的专有权。

　　“知识产权”是个“外来语”，即德文中的Gestiges Egentum，英文Intellectual Property.把这个外文词译成汉语时，中国译为“知识产权”、中国香港译为“智力产权”、中国台湾译为“智慧财产权”。日本在使用汉字表达时，译为“无体财产权”。

　　知识产权一般包含版权、专利权、商标权、禁止不正当竞争权。这最后一项，主要指的是商业秘密权以及商品样式、商品装潢等等的专用权。

　　在1883年，国际上缔结了《保护工业产权巴黎公约》，并形成了缔约国的“巴黎联盟”；1886年，又缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，并形成“伯尔尼联盟”。此后，管理这两个公约的联盟分别形成了两个“国际局”。1893年，两个国际局合并，形成后来的“保护知识产权联合国际局”。1967年，在斯德哥尔摩修订上述两个公约的同时，缔结了《建立世界知识产权组织公约》。1970年公约生效时，原“保护知识产权联合国际局”的全部职能转给了世界知识产权组织。1974年，世界知识产权组织成为联合国系统中的一个专门机构。

　　当今世界上，除个别国家（如伊朗、朝鲜）外，绝大多数国家已经建立起了知识产权保护制度，并已参加世界知识产权组织。

　　中华人民共和国成立后，曾在50年代初实行过短期的专利保护制度与商标保护制度，以及对版权中的印刷复制权的有限承认。但这些随着1957年后的一系列政治运动而中止了。唯一留下的商标制度，也剩下只有强制注册却无专有权可谈的制度，并没有把商标的专用看作一种“财产权”。

　　1973年，以任建新为团长的中国国际贸易促进会代表团首次出席了世界知识产权组织的领导机构会议，回国后任建新在写给周总理的报告中，首次使用了“知识产权”这一术语。

　　党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年中国参加了世界知识产权组织。1982年，我国颁布了《商标法》、1984年颁布了《专利法》、1990年颁布了《著作权法》、1993年颁布了《反不正当竞争法》。至此，我国法制建设总框架中的知识产权保护体系基本形成。继参加世界知识产权组织之后，我国于1985年参加了《保护工业产权巴黎公约》，1989年参加了《商标注册马德里协定》，1992年参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》，1993年参加了《录音制品公约》、《专利合作条约》，1994年参加了《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》，1995年参加了《微生物备案布达佩斯条约》，等等。从以上不难看出，在相当短的时间内，我国在知识产权的国际保护方面做了大量的工作，取得了令人瞩目的成果。

　　国内对知识产权的关心，乃至知识产权几次形成“热点”，主要是因几次国际双边谈判而引起的，亦即与“国际公法”领域密切联系着的。

　　1979年，当中国首次与美国签订《中美高能物理协定》以及《中美贸易协定》时，吃惊地看到对方执意坚持非订入不可的，是一个“知识产权保护条款”。据对方称，按照美国总统的指示，不含知识产权条款的科技、文化及贸易的双边协定，美方代表无权签署。

　　作为中方来讲，我们也不可能贸然签订一个包含我们还没有完全弄懂其条款含义的条约。因此，我们也必须开始研究“知识产权”了。

　　这次“知识产权热”涉及的面并不大，但它确是产生出我国知识产权领域第一批专家的一个动力。他们中有的人已去世，有的人仍旧在这一领域耕耘着。

　　第二次“知识产权热”，是现在的大多数人还记得的1991—1992年中美知识产权谈判。我国加入的一大批国际知识产权条约，正是在那之后。

　　第三次，则是1995年2月前后的又一次中美知识产权谈判及协议的最后签署。

　　所以，说起“知识产权”与“国际关系”之间的联系，许多中国人并不感到陌生。

　　几种模糊认识

　　出于不了解知识产权的地域性特点，在知识产权国际保护问题上，存在较多的模糊认识或错误看法。

　　有人认为：知识产权既然以“地域性”为根本特征，那就不存在“国际保护”，只存在“国内保护”的问题。这种认识在国外（主要指发达国家），已于一百多年前随着知识产权双边条约及多边条约的产生而逐渐消失。它只在刚刚开始知识产权保护制度的国家（如我国），还较普遍地存在。这种认识反映在实践中，是在立法及执法上，否认知识产权保护“国际标准”的存在，不适当地强调了本国的“特殊情况”。

　　也有人认为：知识产权的国际保护只是“国际私法”问题，与国际公法无关。这种错误与上一种基本是同源的，即认为知识产权保护中只有国内法问题（国际私法在一定意义上即国内的涉外民诉法）而没有国际法问题。这种认识，也有的出于在概念上没有完全弄清国内法意义上的“公法”、“私法”与“国际公法”、“国际私法”含义上的区别。

　　还有人认为：知识产权既然存在“国际保护”，就意味着地域性特点的消失，也就是，在一国之中应无条件地保护依他国法律（或所谓依创作行为）而产生的“知识产权”。这种认识在实践中并无市场，因为任何国家实际上都不会去这么做——这么做将无谓地损害本国的经济利益。90年代初，美国贸易代表到处主张“无国界地保护版权”（这对于受版权保护产品在国际市场占绝对优势的美国当然有利），我国也有人认为这个理论可取（他们把版权说成一种不依法而产生的、无国界的“自然权利”）。而当时美国的司法界则作出了完全不同的结论。在由纽约南区联邦法院及加利福尼亚北区联邦法院判决的两个案子中，美国法院申明了各国一贯采用的原则：版权法没有域外效力；在美国认定为侵权的行为，在德国可能不构成侵权。

　　“知识产权的国际保护”并不是指用本国法去保护依外国法产生的知识产权。除了在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家外，也不是指以国际条约取代或覆盖国内法。

　　如果说知识产权的国际保护在一百多年前主要是通过互惠、乃至通过单方承担保护义务去实现的，那么从19世纪末至今，这已主要是通过国际双边与多边条约来实现了。有些研究国际政治学的人，在遇到实际问题时往往只把涉及国家间政治关系的国际条约看成国际法。其实，即使那些国际经济领域、冲突法领域的国际条约，一旦成为国家间或政府间的条约，也就进入了国际公法领域；在数学与研究中，也即成为国际公法这个总学科下的研究对象。原因很简单，它们作为国际条约，已是国家间、政府间的有约束力的法律文件，而不是民间的合同，不可能被排斥在“国际公法”之外。在我国的知识产权研究中，曾有人提出参加版权公约后，可以通过与各国的双边协议广泛降低公约的最低保护要求，也有人曾提出“未与另一国同受国际条约约束，也须承认该国的知识产权”等等，都正是因为在国际公法范围之外去研究知识产权的国际保护，方才导致的错误结论。

　　无论保护工业产权的巴黎公约还是两个版权领域的主要公约，或是其他工业产权领域或邻接权、相关权领域的公约，都已经处于国际公法之内，又都构成知识产权国际保护的支柱。

　　有的人分不清“知识产权国际保护”与“知识产权涉外保护”的区别。当见人提到将“国际保护”列入国际公法范围时，他们认为这是错误地混淆了“公权”与“私权”，认为一国在保护外国人的知识产权时，只能依本国民法（即私法）。事实上，他们并未弄清“国际保护”要讨论的究竟是什么。这里讲属于国际公法范围的，指的是一国怎样依照它加入的公约的要求，以“国家”的地位调整其国内法，使之符合公约，从而在其以国内法从事涉外（及不涉外）的保护时，不致违反国际公约。这是国家间的“公”行为，是无法纳入私法（民法）领域的。这与以国内法进行“涉外保护”（上文已讲，这确系民法领域的问题）是完全不同的两回事。我们在从事研究时，切不可混淆了这两个不同的问题。真正参加了实践，则一般不会混淆这二者。因为前者涉及外交谈判、立法等等，后者则涉及司法、行政执法等，是不容易混淆的。

　　如何以国家的“公”行为去履行自己参加或缔结的国际条约义务？这首先是要使本国国内法至少达到国际条约的“最低要求”。这完全是国际公法问题。有人不承认“国际标准”存在的主要原因，是他们错误地把知识产权国际公约中的一切，当成了“国际标准”，甚至认为某个大国所要求的，就是人们常说的“国际标准”。这是一种误解。国际公约的条文分为实体与行政两部分；实体部分又分为“最低要求”条款、“可选择条款”。行政条款是与约国必须承认的。实体条款中，只有“最低要求”才属于知识产权保护的“国际标准”。当然，也有个别人主张连“最低要求”我们也没有必要去照办。按这种主张，我们就根本没有必要参加任何知识产权国际公约（参加了，又不执行最低要求，岂不是直接违反国际法的起码原则），实际也是主张回到改革开放之前去。这将不被大多数国人所接受。

　　也有人一方面打算研究知识产权法，另一方面又不愿花大力气去学习外语和掌握现代的研究手段（如计算机的应用、国际网络系统的使用等等），只能局限于过时的他人译著、古老的“法律”及法学论著。这样，他们就不得不否定国际标准的存在和履行公约义务的必要。

　　我们在承认国民法制意识尚待增强（尤其是知识产权法制意识）的同时，一方面决不能不顾我国经济发展水平而去追求与发达国家高保护水平“接轨”，另一方面则必须承认我国已参加的及力争参加的国际条约的最低标准，并与之接轨。不应降低国内已有的法律中对知识产权保护的水平，只应肯定达到这种水平需要较长的时间。在当代，尤其在世界贸易组织已将知识产权国际保护与多边贸易制裁相联系之后，否认知识产权保护方面的国际条约中的最低标准，只会给我们自己的外交、外贸活动带来被动与不利。

　　知识产权与国际关系

　　1995年初及1996年6月的中美知识产权谈判，曾一度成为中外普遍关注的“热点”，其主要原因，并不在于“知识产权”谈判，而在于“中美”谈判，在于反映民事关系的知识产权，现在却与国际关系密切挂钩了。这种挂钩肯定在今后若干年仍旧引人瞩目。回顾近几年的知识产权国际保护，我们可以对今后知识产权与国际关系之间的联系看得更加清楚。

　　“国际关系”，在这里指的是以国家为主体，或以政府间国际组织为主体而发生的一系列关系。与知识产权相关联的，主要是国际经济贸易关系。当然，近年来，在国际事务中反映出的与知识产权相关的国际政治关系，也日渐增多了。
　　　1992年1月的《中美知识产权谅解备忘录》甚至为涉外知识产权保护的需要，首次改变了一个国家传统的实施国际公约的程序。例如，中国国务院在同年9月发布了一个《实施国际著作权条约的规定》。而无论在这之前还是在这之后，中国所参加的其他任何国际公约，除中国参加时声明保留的条款之外，均自动构成中国国内法的一部分，从而不会需要另外作出任何“实施”它们的专门“规定”[1].

　　1995年2月的中美知识产权协议，则仅限于行政部门执法的义务，排除了一切涉及立法与司法的内容，应当说是个很大的进步。

　　在以与中国相同程序实施知识产权国际公约的其他大陆法系国家，一般也不需要这种将国际法转化为国内法的专门规定。法院在判案时，一旦遇到本国法中没有、而国际公约中有的实体条款，必须用作判案依据时，会直接引用公约条文来判案。这种例子是很多的。

　　国际法之优先于国内法，在与知识产权涉外保护相关联时，不仅对世界范围的国际公约适用，而且对地区性国际公约也适用。1992年欧洲经济共同体“欧洲法院”就曾依照欧共体《罗马条约》，推翻了英国最高法院（上议院）的判决，从而认定英国广播公司（BBC）的广播电视节目时间表并不享有版权，并判BBC禁止其他公司转载其时间表的行为属于“不正当竞争”的行为。1995年，“欧洲委员会”重申了报刊使用“节目时间表”之类内容，无需制表者的许可。

　　在那些不能直接适用国际法，而必须通过立法程序先变国际法为国内法，然后再适用的英美法系国家，则必须首先将国内法中与有关知识产权公约相冲突的地方更改，然后再参加有关公约。美国在加入伯尔尼公约前废除其版权法中的“印制条款”，曾是一例。美国在考虑批准《国际商标注册与马德里协定》及其1989年议定书时，也就相应考虑至少要变更其国内法中与该协定及议定书冲突的许多规定。例如，依照美国商标法，从申请到获得商标注册，大都要经历一年以上时间。而马德里协定要求成员国考虑接受或拒绝国际申请案时间，不得超过一年。又如，依照1988年已修订过的美国商标法，美国虽放弃了原来的“先使用”要求，但仍要求注册申请人有证据证明自己确实将在贸易活动中使用有关商标，方能予以注册。而马德里协定并无这样的要求。马德里协定及议定书甚至允许一项国际注册申请在国外先于在其本国被批准注册。在讨论美国加入马德里协定的外交会议上，许多国家代表要求就这一点修改美国商标法；美国代表则要求在议定书中增加申请人的“真诚使用意图”这一先决条件。

　　知识产权“涉外保护”与“国际保护”之间的关系

　　在国际经济、技术、文化交流如此发达的现代社会，越来越多的知识产权领域的侵权行为，带有“跨国”性质。有时发生在许多个国家的同一类型的某个侵权活动，均是总部设在某一特定国家的侵权人所为。例如，一个设在韩国的制造商，将其侵犯索尼公司专利权的产品，分别在韩国、日本、美国、法国销售，而索尼公司在这些国家又都获得了专利。再如，一个住在中国的中国抄袭者，将另一中国作者享有版权的、在澳大利亚出版的英文作品，抄袭后以自己的名义在美国出版。按传统的司法管辖权及民事诉讼规则，被侵权人在前一种场合必须分别在数国对侵权起诉，主张自己的权利；在后一种场合也只能在美国起诉，而不能在中国起诉，无论这看起来对被侵权人是怎样地不公平与麻烦。

　　但是，1993年初，荷兰的海牙地方法院，却作出了完全不同的回答。它认为，在当代，对待跨国知识产权的侵权活动，一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权人，而且有权管辖在其地域之外的侵权活动。[2]1995年年初，荷兰上诉法院肯定了该地方法院的观点。[3]

　　与知识产权保护相关联的许多国际关系问题，往往表现为知识产权这种“私权”的权利人（一般不是国家），为了在国外造成有利于保护其私权的环境（主要是指法律环境），也推动其政府向另一个或另一些国家施加影响，乃至施加压力。1985年，日本、澳大利亚等国在计算机软件保护上的立法转向以及匆忙立法，首次明显地反映出因知识产权保护而产生的这种特殊国际关系。[4]1991年到1992年，一些发展中国家对个别发达国家在本国未申请专利的部分发明给予“行政保护”的特别措施，再一次反映了这种特殊国际关系。

　　不同经济及技术发展水平的国家，对国际上一些知识产权保护制度发展的趋势，对于知识产权立法的基本理论，往往有着截然相反的认识。例如，在1992年美国全国研究协会（U.S.National Research Council）召开的“科学与技术中的知识产权”研讨会上，美国学者认为，国际上知识产权法统一的进程（尤其通过关贸总协定乌拉圭回合推进后的这一进程），有利于发展世界的高技术市场。而巴西代表则认为，所谓“统一”进程，不过是美国施加其经济压力而使发展中国家均依照美国的模式改变其国内法。[5]

　　即使在发达国家之间，认识也往往是不一致的。1993年底几乎使关贸总协定乌拉圭回合功亏一篑的美法之间有关视听制品自由流通问题的争论，就是曲型的一例。这个问题从1993年上半年争论起。开始时仅是法国反对美国的提议，即反对把视听制品（包括电影、电视、录像、光盘等）的自由流通列入关贸总协定之中。法国的出发点是“保护欧洲文化及保护法国电影产业”。到1993年末，法国的立场后来得到西班牙、意大利、希腊及德国等欧共体国家的支持。直到最后，双方也未在这个问题上达成一致意见。乌拉圭回合的最后文件实际上回避了这个问题，或者可以说把这个问题“挂”起来了。1995年的中美知识产权协议中，“电影”同样被排除在“音像制品的市场准入”之外。

　　在1993年10月份的美—法谈判中，法国就这个问题所提出的意见，是法国应享有类似加拿大依照《北美自由贸易协定》第2106条所享有的某些特殊权利。亦即法国希望，如果把视听制品的自由流通写入关贸总协定，则至少法国（也许还应包括其他西欧国家）应有权禁止某些美国的享有版权的作品及其复制品自由入境，因为它们的自由入境可能损害法国某些产业。美国则坚决表示，它给北美自由贸易伙伴的某些特权，其他关贸总协定缔约方（如法国）不能享有，正如欧洲经济共同体成员国之间的某些优惠，共同体之外的国家也无权享有一样。

　　这样看来，美法之间谈判的“卡壳”，是卡在世界性条约与地区性条约保护知识产权的差异上。这两种范围不同的国际条约中的知识产权保护所引发的诸多国际关系方面的难题，在本世纪90年代之后，受到越来越多的关注。

　　即使在已形成的一个自由贸易之中，不同国家之间在知识产权法上的差异而引起的国家之间的纠纷（或潜在的纠纷），也远远没有最后解决。它们中有些可能要靠日后对某些具体案例的讨论而逐步解决，有些则可能永远无法解决。例如，多年前在欧洲经济共同体成员国之间，关于“版权穷竭”（也称“销售权一次用尽”）原则是否普遍适用的问题，不同成员国就曾依自己国内法作出完全不同的回答。现在，“北美自由贸易区”内，也出现了类似的问题。

　　专利产品的“平行进口”问题，北美自由贸易区成员国之间不存在太大分歧了。从承认专利权人的“进口权”出发，这些国家均认为在跨国贸易中不再适用“专利权穷竭”（也称“专利销售权一次用尽”）的原则。这在多数国家（尤其是已成为巴黎公约成员国或关贸总协定缔约方的国家）也已不成为问题。但“版权穷竭”原则，在北美自由贸易区三国中就未必意见一致。至于“商标权穷竭”，分歧则是明显存在的。大多数国家均承认“商标权穷竭”原则。反过来讲，也就是大多数国家认为，非假冒但未经认可进口的商品上，带有商标权人的注册商标，不应构成侵犯商标权。也就是说，对带商标产品的“平行进口”问题，应与专利产品的“平行进口”问题区别对待。在专利领域平行进口构成侵权，而在商标领域则不构成侵权。

　　而美国联邦法院在许多国际纠纷中，早已确认了商标“平行进口”构成侵犯商标权。这是与多数国家不同的。按照墨西哥1991年修订后的《工业产权法》，商标“平行进口”却不被视为侵权。[6]这一点与多数其他国家相同。而《北美自由贸易区协定》并未对此作出明确规定。

　　当然，在知识产权保护领域，在不同国家间的国际关系中起了最大作用的，应当说是关贸总协定与世界贸易组织协定了。