知识产权的国际保护与涉外保护

　　《保护工业产权巴黎公约》自1967年后，多次试图修订，均因发展中国家与发达国家在专利国际保护上的利益不一致，而迟迟未能成功。关贸总协定乌拉圭回合谈判于1991年底形成的“邓克尔文本”及1995年1月生效的最后文件，则“一边倒”地突破了这一僵局。就连美国教授理查曼都直言不讳地承认：乌拉圭回合中形成的Trips（即“与贸易有关的知识产权分协议”）至少在四个方面完全依照发达国家的意愿作出了规定，即：

　　（1）扩大了专利保护领域（主要指对药品、化工品的保护）；

　　（2）统一了二十年的发明专利保护期；

　　（3）确认了“进口权”；

　　（4）在确认侵权时，承认了“方法延伸到直接生产的产品”原则。

　　他认为，发展中国家要想参与世界贸易市场并享有优惠（亦即进入关贸总协定），就不得不接受他们在修订巴黎公约时所不愿接受的专利保护标准。

　　至于发达国家间尚未统一认识的一些领域，在Trips中则一般都回避了。[7]

　　在作了上述这些介绍及分析后，就到了看清我们落脚点的时候了。研究“知识产权与国际关系”之间的联系，对我们的实践究竟有什么意义呢？可以通过三个例子使这个问题不言而喻。

　　例一，在本世纪70年代末，瑞典一家酿酒企业在选择其将使用的商标时，选用了“纯伏特加”。原因之一是当时前苏联出兵阿富汗，使西方许多消费者对“俄国伏特加”表示厌恶，却又欢迎“伏特加”这种烈性酒。后来的市场情况表明，该企业选商标时考虑到国际关系因素，确实使自己的商标在打开销路上获得了“绝对”的成功（瑞典文Absolut及英文absolute既有“纯”的含义，又有“绝对”的含义）。目前，这家瑞典企业已创出牌子，销售渠道非常畅通。

　　例二，在日本技术尚处于低水平、从而不得不大量引进外国技术的年代，日本并没有设法阻止外国技术的涌入（而有些发展中国家一直认为阻止外国技术涌入是保存本国外汇储备、发展本国技术的正确策略），而是鼓励这种“涌入”。但同时日本以引入的先进技术生产的本国产品，则鼓励使用本国企业自己的商标。这样一来，等于用外国先进技术为本国商标扩大了知名度，亦即为本国产品创了牌子。后来的事实证明，日本的这种作法最终对发展本国经济大有益处。

　　例三，在联邦德国1965年修订其当时的版权法时，曾考虑过要将一切类型的版权合同均收入一部版权法。但事实证明了这样做难度太大，而终于搁置了。至今德国的版权合同中的出版合同的一部分，仍然由其1901年的《出版法》去规范。西班牙版权法算是收版权合同条款最全的，但也未能收尽。版权合同确实是一类极复杂的合同。世界知识产权组织1991年所组织的专家考察研究结果表明，世界上只有瑞士将版权合同尽收于“债权法”中，巴西将版权合同尽收“民法典”中，其他国家或是有专门单行法，或是收入版权法。瑞士在1992年修订版权法时，至少已将物权转让与版权转让合同的区别、计算机程序合同的特殊条款、集体代理协会合同的特殊条款，专门列入了版权法中。这说明在这些“个别”国家，一般合同法也仍难全面调节过于复杂的出版合同。

　　上面前两个例子说明某些外国或外国企业怎样利用了国际关系间的可利用的因素，在获得维护与扩展自己的知识产权方面取得的成功。而中国诸如将“美加净”[8]、“华生”、“孔雀”（用于家用电器）、“活力28”（用于洗衣粉）等等这样的知名商标卖给外商被压下不用，从而使产品销售受到巨大妨碍的例子，则不在少数。

　　上面第三个例子表明各国在一些立法历史（不局限于知识产权法）上，有着惊人的相同或近似之处。我们要想不走历史的弯路，就应了解国际上在某一领域的历史与现状，以为借鉴。

　　知识产权的国际保护及涉外保护面临的新问题

　　在美国政府1993年底提出建立“信息高速公路”的计划后，日本、西欧国家相继响应，而我国在1994年也就此与美国一些公司订立了有关协议。

　　1994年7月，美国政府发表了《知识产权与NⅡ、Ⅲ（国内国际信息基础设施）》绿皮书。[9]1995年9月，该文件进一步成为交付国会讨论的“白皮书”。虽然该文件并未被通过，没有形成立法，但它却把知识产权与国际关系中的法律问题（包括法律冲突问题）进一步摆在全世界面前。“知识产权与国际关系”这一研究课题，在本世纪末、下一世纪初，很可能成为社会科学领域的一个研究热点。至少，已有人认为：伯尔尼公约国民待遇基本原则中的“作品来源国”，在信息高速公路各终端使用的多媒体作品上，已经难以确认；如何保护作者精神权利中的“保证作品完整性”一项权利，也将变得十分困难。[10]

　　我国有人认为：这些都离我国的现状太远，似乎我们尚无必要下力量研究这方面的问题。

　　对于我国建设信息高速公路的问题，我无从置言。但是，我深感与信息高速公路有关的知识产权问题，尤其是知识产权保护中的国际私法问题，则从现在起就必须加强研究了。否则，又会如当年对计算机软件的开发及其中知识产权的保护一样，看起来离我们很远，而当它一下子摆在我们面前，成为非解决不可的问题时，我们又将感到手足无措。何况在1994年，就已经有外国信息产业与我国企业签订了信息高速公路联网的合同。事实上，在知识产权的国际保护中，解决因信息高速公路带来的国际私法新问题，已经离我们不远了。很可能在一两年之内，就会有这类知识产权纠纷提交到我国法院或行政主管机关。

　　信息高速公路在知识产权领域，会带来多媒体作品的特殊保护问题、认定侵权及取证的难度增加问题，等等。而在国际保护中，它首先带来的是法律适用问题与诉讼地的选择问题。这两者均属国际私法问题。

　　如果一位已去世刚满50年的德国作者的作品，在中国被输入计算机，却被法国的一位联网的终端使用人主动调用。该德国作品的现存版权人若认为侵犯了该作品的版权，只能选择在法国起诉。因为该作品在中国已进入公有领域，唯保护期长达70年的德、法等国，仍视该作品处于专有领域（即受版权保护）。但如果该作品的作者健在，则这时的诉讼地及适用法，就至少有中国及中国法、法国及法国法了。如果信息高速公路的联网在数十个国家以上，就会发生更复杂的国际私法问题。

　　如果不同国家的终端调用的多媒体作品中包含广告，而广告又涉及未经中国某商标权人授权的商标标识，该商标只在一部分国家取得了注册，在另一些国家则没有。这时选择诉讼地就又有研究了。在个别国家（如“使用在先”国家），未注册的使用未必不构成侵权。另有的国家虽然采用注册在先原则，又未必将广告中使用视为“使用”，因而未必视为侵权。

　　这一类因信息高速公路而带来的知识产权法律问题，在广播事业（尤其是卫星广播）早已很发达的地区，可能不是新问题。因为它们在跨国广播中已经发生过。法国在1989年、奥地利在1991年、英国在1992年，均发生过在甲国合法（或非法）制作的节目，经过卫星在乙国非法（或合法）播出而引起的知识产权纠纷及相应的国际私法问题。1991年底，一位阿根廷的知识产权学者在我国国家版权局与广电部合办的研讨会上，也提出过同样的问题加以讨论，说明至少在当时，他们已经注意到了这类问题。

　　我国则至今未发生过这类纠纷。1994年，在南方确曾发生过版权与国际私法相联系的案例。一部在境外创作完成的职务作品在境内未经授权被使用。这时境外的作者到境内来主张权利。依我国著作权法，该作品的版权可以属于该作者；而依该境外版权法，职务作品的版权属于单位，该作者根本就不是版权人。我国法院在确认是否侵权时自然适用中国法，但能否依中国法确认该作者是有权诉讼之人，就是另一个问题了。

　　在信息高速公路开通的时代，这种问题会在极短时间内，以十倍乃至百倍的数量提到我们面前。我们既不能把侵权定为不侵权，又不能把非权利人认定为权利人（真正的权利人随后再诉上门来怎么办？）。在知识产权执法方面，我们会因信息高速公路而增加更多的难题——但又都是必须解决的难题。

　　“世界贸易组织”以及当年的关贸总协定留给它的“与贸易有关的知识产权协议”（即Trips），并未涉及全部高新技术带来的新的知识产权问题。另一些在它前后缔结的地区性国际条约反倒可能涉及了。例如，《北美自由贸易区协定》（即NAFTA）在第1707条中，规定了凡擅自破译他人享有版权的跨国卫星节目的密码的，视为侵权。在司法实践中，北美有的法院也已将专门从事加密软件的“解密”的活动，视为侵权，而不论解密者本人是否从事解密后的软件的复制、销售活动。这些问题，Trips均未涉及。计算机跨国联网后产生的一系列国际私法问题，Trips也没有作具体回答。

　　1996年12月20日，世界知识产权组织的成员国外交会议所缔结的《版权条约》与《表演及录音制品条约》，在试图部分解决上述问题时，遇到了极大的阻力。该组织原起草的、并打算同时缔结的《数据库保护条约》，则完全没有能付诸外交会议讨论。

　　这都说明：在国际网络环境下产生的诸多知识产权国际保护与涉外保护的新问题，要解决起来，还是“任重而道远”的。

　　注释：

　　[1]　我国参加《专利合作条约》[PCT]后，中国专利局曾发布过这一个部门规章性质的“实施细则”，与全国人大或国务院发布的法规，不属一类。部门规章仅是法院判案的“参考”，全国人大与国务院的法规方属于法院判案的依据，属于国家法范围。

　　[2]　参看《专利世界》1993年第10期。

　　[3]　参看《欧洲知识产权月刊》1995年第10期。

　　[4]　参看法律出版社出版《计算机、软件与数据的法律保护》。

　　[5]　参看《科技中的全球方位知识产权》（英文版），美国NationalAcademp Press出版社1993年出版。

　　[6]　参看墨西哥1991年《工业产权法》第92条。

　　[7]　参看联合国贸易与发展大会1993年1月73号文件，“Trips草案的含义”。

　　[8]　“美加净”商标在市场上见不到，是1991年—1993年间的事。后该商标的原中方所有人认识到该商标的重要，又将商标权购回，终避免了受更大损失。现在我们在市场上又能见到使用“美加净”商标的日用品了。

　　[9]　绿皮书英文全称为“Intellectual Property and the NationalInformation In Frastructure.”，缩写仅仅是“NⅡ”，但绿皮书中确有大量篇幅说及“国际信息基础设置”（Ⅲ）问题。

　　[10]　该观点引自美国教授Paul Geller与本文作者的通信及该教授1994年发表的系列论文。