论诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善

止执行是发达国家通行的原则，这也并不意味着它有普遍的合理性，不意味着它在中国的行政法治实践中也同样正当。对于第二个理由，笔者答复如下：行政行为的效力理论认为，行政行为一经作出便具有公定力（即被推定合法的效力）、确定力和执行力。[12]“暂停轨”只是在诉讼期间暂时停止被质疑的行为的执行。首先它只是暂停。其次它只是暂停执行的过程。它并不否认行政行为的上述三种效力。暂停执行不是效力中止，这点也为德国法承认。德国法学在这个问题上有执行说和效力说的分别。[13]效力说认为，在相对人启动救济程序后，行政行为就丧失效力，理由是：只有这样，才可以解释“对第三者效力——授予相对人权益但却损害第三人（主要是相邻人）”的行政行为的暂停现象。与此相反，联邦行政法院认为，暂停执行并不是效力的延缓；在暂停执行之时，行政行为的效力仍然被维持。
　　另一种质疑涉及很具体的现实问题，即批评“暂停轨”伤害了公共利益[14]。笔者认为，这种观点也是不成立的。第一，“暂停轨”是与“不停轨”和谐共存的，也就是说，行政机关拥有执行权且自己执行的行政行为，在诉讼期间是不停止执行的；另外，并不是所有行政行为的暂停执行都会损害公共利益。我国行政法分配强制执行权的重要根据便是：那些停止执行将严重损害公共利益的行政行为（如城建、工商、公安、海关和税务等领域），法律一般都赋予了行政机关以强制执行权；只是对那些暂停执行不会严重损害公共利益的行为，法律才要求行政机关申请人民法院强制执行，才在诉讼期间不予执行。第二，即便是要求申请人民法院强制执行的行为，很多依然是不会遭到相对人质疑的，依然是顺利执行的：首先，中国老百姓的通常心理是尽量不和政府对着干；其次，提起异议可能使相对人遭遇更大的风险和代价：或者是滞纳金等执行罚，或者是被政府视作刁民。不是万不得已忍无可忍，相对人通常不会挑战行政行为，从而使其处于异议状态而得不到执行。第三，即便是相对人提起了复议和诉讼，这只表明原则上该行政行为可能不予执行，但是并非必然如此：正如《若干解释》第94条规定的，“不及时执行将给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的担保。”这也充分保证公共利益不受损失。第四，即便是在异议期暂停了行政行为的执行，但若“行政机关&hel