浅论行政行为形式效力之完全公定力

限公定力理论将一个行政行为是否发生公定力的判断权给予了一般民众，也即将一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予了一般民众。因为从逻辑上讲，只有将该判断权给予了一般民众，民众才有了拒绝遵守及合法抵抗权利的结果。同时，无效行政行为理论将严重且明显瑕疵作为无效行政行为标准的本身，也说明了将此判断权给予民众的企图。由于无效行政行为是以严重且明显瑕疵为标准，那么有限公定力理论实际上将一个行政行为中是否包含严重且明显瑕疵的判断权给予了一般民众，这种做法不可取。
　　首先，从民众对严重且明显瑕疵的认识上分析，民众对此的判断不能达到完全准确。相对无效行政行为以法律概括的方式规定严重且明显瑕疵为无效行政行为的标准，该标准过于原则、无法量化，很难区分可撤销与无效行政行为之间的差别。绝对无效行政行为虽然以法律明确的列举方式规定了无效行政行为的情形，如德国《行政程序法》第44条与台湾地区《行政程序法》第111条，但从这些列举的内容来看，其比较抽象，民众对此的判断还需要借助于一定的法律知识，不能达到完全准确。当然，我们承认有些民众对有些情形能作出准确判断，但不能保证所有的民众都能对所有情形作出准确判断。德国《行政程序法》最早规定了无效行政行为制度，但是德国“实践中无效的案例极为罕见，或者说在法院审判中至今尚未出现”[12]，其说明了在德国的法律实践中并非不存在无效行政行为，而是说明了该国民众在法律实践中不能保证对无效行政行为判断的准确性而未采用无效行政行为制度赋予的权利及救济方式，故未形成相应案例，其从侧面也说明了无效行政行为的标准与民众判断权之间的落差。
　　其次，从民众判断的不准确而导致的结果上分析，不利于民众权益的保护。将无效行政行为在理论上及立法上都难于客观确定的判断权给予民众的同时，也将错误辨认的责任风险给予了民众。民众若错误的将一行政行为判断为无效行政行为，进而拒绝遵守及行使抵抗权的话，则可能构成妨碍公务。在有些情况下，民众的错误判断可能使其处于更为不利局面，如存在“执行罚”的情况下，无论是直接的对抗该行政行为，还是消极的不理睬，都将不利于其最后责任的承担。
　　所以，有限公定力理论将行政行为是否具有公定力的判断权给予了一般民众，这种做法不可取，不利于民众权益的保护，与该制度的目的或用意背道而驰。
　　二、完全公定力理论的选择
　　通过以上分析，我们得出了有限公定力理论的不足，但这只是一种质疑的立场，并不能就此得出“非此即彼”的结论。从逻辑上讲，对有限公定力理论的缺陷与不足，我们可以采用两种方式来解决：一是对其改革完善以符合我们需要，二是直接选择完全公定力理论。
　　（一）不选择有限公定力理论的理由
　　1．有限公定力理论存在的缺陷，不能通过改革进行完善。按上文分析，有限公定力理论具有以下缺陷：首先，该理论混淆了法安性与法的实质正当性对行政行为形式效力与实质效力不同层面的要求，将公定力的理论基础人为地割裂为两种相矛盾的法律价值要求；其次，该理论实际上将瑕疵的严重明显与否作为行政行为是否具有公定力的判断标准，将公定力理论俗化；再次，该理论将一个行政行为是否具有公定力的判断权，即一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予一般民众，不利于民众权利的保护。
　　针对以上缺陷，我们无法通过改革对其完善：首先，我们无法将无效行政行为不具有公定力与其他行政行为具有公定力的两种情形之理论基础整合成一个；其次，由于严重明显瑕疵标准的抽象性，我们无法保证民众对无效行政行为判断的准确性，进而无法保证防卫权行使的效果；再次，即使法律明确列举了无效行政行为的情形，但由于法律规范本身具有的抽象性，不能保证所有民众在法律适用时判断的准确性，当然也不能保证其防卫权行使的效果。
　　2．法律移植或制度建设的成本高、实际效果差。法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区[13].法律移植特别注意外国法与本国法之间的同构性与兼容性、外来法律的本土化等问题[14].有限公定力及无效行政行为理论与制度不适合移植至我国内地。
　　首先，从我国民众对公权力行为的传统观念上分析。我国长期封建专制统治的法律实践中，法律作为专制统治的工具并以国家强制保证实施，民众的守法主要是畏惧专制暴力的惩罚，民众对公权力所采用的行为模式表现为遵从。加上，专制社会时期的执法与司法不公、以权谋私等现象存在，给民众形成了“权大于法”、“民不与官斗”、“民斗不过官”等观念，这种观念加深了民众对公权力行为的遵从乃至顺从。虽然，我国1949年废除了半封建半殖民的法律制度，但该观念依然深刻地影响着民众的行为。按张文显教授对法律文化之法律心态与法律行为模式的分析，外在的制度能对人的行为模式会发生很大的影响，但不会马上改变文化意义上的行为模式，并举例平民的畏法忌诉、官员的有法不依、执法不严、以言废法等现象大量存在，[15]说明民众对公权力行为的传统观念至今还影响着民众的行为。
　　新中国成立后实施的计划经济体制的经济运行模式，整个社会管理呈现为高度集中的行政化。政府管理社会的一切，将所有社会组织纳入行政组织系统，又将每个公民纳入某一社会组织，形成了个人服从组织、组织服从上级的金字塔式的社会结构。此时，社会各组织与个人无独立性与自主性，形成了个人必须无条件服从于国家、政府权力不容质疑和挑战等观念，这种观念也促使民众对公权力行为采取遵从的行为模式。那么，有限公定力理论主张民众对无效行政行为拒绝遵守并采防卫权等内容，不符合我国民众对公权力行为的观念及所采的行为模式。这点，就是倡导无效行政制度的学者也不得不承认[16].
　　其次，从该制度的实际效果上分析。若该制度在我国建立的话，由于传统观念的影响及现阶段法治观念与人权意识的落后，一般民众将不会采取该制度来保护自身权益，公权力行使者一般也不会按该制度的要求来保护民众的权利，那么该制度将成为摆设。退一步讲，即使民众采取该制度来保护自身权益，公权力行使者也按该制度的要求来保护民众的权利，但由于该制度本身存在的缺陷（上文已分析），在实际效果上可能适得其反。当然，我们必须承认有限公定力理论中“民众对严重明显违法行政行为可以拒绝遵守并采取防卫”等内容对我国“民与官”（民众与政府）间关系的传统观念的冲击作用，其在很大程度上有利于促进法治的进程与民众法律意识的觉醒。但我们认为仅仅在观念上的冲击作用还不够，还应关注其实效性。同时，矫正“民与官”之间关系并非一定采有限公定力及无效行政行为理论与制度这一方式，完全可以通过“民告官”（行政诉讼制度）等其他制度来实现。
　　最后，从制度建设的成本上分析。有限公定力理论及无效行政行为制度对我国内地而言，是一个全新的制度，其需要规定无效行政行为的一整套制度，如在行政程序法中规定无效行政行为的效力、标准、形式等内容与在行政诉讼法中规定无效行政行为的诉讼时效、判决方式、法律责任等内容，但由于其实际效果不理想，从“成本收益”角度而言，不可取。
　　（二）选择完全公定力理论的理由
　　通过以上分析，我们得出了不选择有限公定力理论的理由，该理由也正是我们选择完全公定力的一个重要原因。除