简论商业银行金融工具创新过程中的法律风险研究

　　三、控制商业银行在金融工具创新法律风险的措施

　　（一）加快对金融工具创新方面的法律法规的制定
　　我国商业银行在金融工具创新相关法律规定没有跟上金融工具创新发展的速度，甚至还有一些金融工具创新法律规范存在空白的现象。例如当前有很多金融工具创新都集中在中间业务领域上，然而却只有《商业银行中间业务暂行规定》以及相关的通知，其中与衍生金融工具相关的几乎是除以法律的空窗期。尤其是在电子信息技术高速发展的今天，各类创新的电子化工具层出不穷，其中包括电话银行、手机银行以及网上银行等等，使得金融电子化已经成为了一种不可逆转的趋势。面对这种情况，需要加强立法来填补空白，防范法律风险。因此，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会以及其他的各个金融监管部门需要加紧立法，在填补空白的同时学习西方立法经验，进行有预见性的立法。
　　（二）对现行的法律法规进行科学的处理
　　有些法律法规本就存在有一定的缺陷，比如《票据法》中的很多规定都是建立在有真实交易关系或是债务债权关系之上的，比如票据的签发、取得、转让等等，很显然，这种规定就是与票据本身具有的“无因性”特征是相违背的。特别是要明确交易方的权利义务关系，并从当前的业务活动中总结容易出现的问题来制定出相对应的细则来作为指导，让其可操作性得到改善。而对于《暂行规定》中不能够进行细化的，则需要及时对其的具体情况进行补充说明。对于在《银行业监督管理法》之前颁布的一些关于金融工具创新的法律法规，需要根据实际情况对其中的内容进行更新或是清理。法律法规的制定者需要引起对立法整体规划的重视，在修改、细化与清理法律法规的过程之中，需要注意到各个法律法规之间的系统性与协调性，以防出现与其相背的的地方。只有这样才可以尽可能的减少法律风险的出现。

    （三）形成完善的金融工具创新法律论证制度
　　从商业银行自身的情况来看，在防范金融工具创新的法律风险的最为有效的方法就是从源头上下手：
　　首先，开展法理分析。在此阶段中，业务部门需要就金融工具创新所面临的金融市场的实际情况进行充分的调查，并对其的情况作出详细的市场情况分析报告，并将其移交法律工作部门进行法理分析。法理工作部门则是从现行法律、法规以及各种规章制度出发，从法理的角度来分析金融工具的创新是否与法理相符合。
　　其次，在法理分析的基础上对金融工具的构成要件，如性质、操作规程以及交易主体资格、司法管辖权、缓解关联度以及交易双方的权利义务的合法性以及可行性进行分析，并对其中可能出现法律风险的环境进行准确的判断。
　　最后，根据金融工具的不同情况进行合理的法律建议。就算是通过与法律法规相符合或是通过法理分析的金融工具而言，同样也是需要对其可能存在与发生的法律风险提出相关的意见；如果通过法理分析但是在法律法规中没有进行明确规定的金融工具，则需要对其的风险收益进行分析对比，对其作出慎重的决定；对于既没有通过法律分析也没有法律法规给我与相关支持的金融工具，则需要对其的风险、收益以及防范各类风险防范措施进行综合性的分析从而作出慎重的决定；对于不能通过合法性论证的事项，则坚决实行一票否决制。
　　（四）制定出完善的业务规章，并就合同文本进行规范
　　对于金融工具创新，即使通过商业银行内部的法律论证以及监管部门的审批，仍然需要根据法律部门的建议，进行有针对性的风险预防，制定出与本行的实际情况相符的业务规章制度以及合同文本的范本，针对不同业务进行选择性的使用。与此同时，需要特别注意以下几个方面：一是银行内部各级经办部门必须要严格艳照相关的业务规章制度来办理各种业务，银行稽核审计部门则需要与上级主管部门异同认真履行检查监督的职能。对于在监督过程中出现的新问题与新情况则需要在第一时间上报并进行合理的修改。二是对格式条款的使用特别注意，在将具体的条款订入合同之前，需要坚持公平的原则，向交易方解释清楚双方的权利与义务条款，提醒双方的注意其中的限制以及责任条款，让交易方可以对合同中的格式条款内容有准确深入的了解，在交易双方同意之后才可以将这些条条款款订入到合同之中，对于其中特殊、重大的非格式则需要交由专职的法律人员来进行法律审查之后，才订入合同之中。三是需要特别注意金融衍生工具业务合同以及涉外合同两类合同，由于这两类合同相对而言非常容易在管辖权方面发生冲突而产生法律风险，因此，在订入和同时，就需要对有争议的事项用可适用的法律以及仲裁条款进行明确约定、
　　（五）金融监管部门之间需要加强合作
　　特别是如今金融工具的创新，在很多时候能够将多个市场进行有效地连接，当金融工具出现法律风险很容易就会快速传播到市场，带来恶劣影响。为此，金融监管部门之间需要强化合作，为此要做好以下的几个方面：一是改善联系会议的质量，建立起完善的轮值会议主席，并将责任落实到轮值会议主席头上，如果出现问题必须追责；二是形成良好的信息共享机制，各个金融监管部门需要实现信息的资源共享，让信息得以流通，这样才可以改善会议的效率；三是将非现场监控与预警体系实现联网，这样将能够更好的监控金融机构的各项业务活动，进而能够及时的采取补救措施。
　　总之，我国商业银行金融工具创新仍然处于一个比较低的发展层次之上，还不能够有效地预防以及控制所可能遇到的法律风险。为此，商业银行必须要认真对待金融工具创新的法律风险防控，让金融工具创新与法律风险控制能得到同步发展，让商业银行能在风险管理中获利。