论中国反垄断法的平等适用

是反垄断法正确对待知识产权问题的应有原则和立场，也是反垄断法平等适用的一个要求和表现。 　 

当然，“草案”在一些地方也有关于豁免的规定（如第10条豁免特定垄断协议的规定），但是那是针对特定的行为，而不是针对特定的主体的。“草案”明确针对特定主体的只有第55条，即“农业生产者及其专业经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的不严重限制竞争的合作、联合或者其他协同行为，不适用本法。”这一方面是由农业领域的经营活动本身的特点（如分散、小规模、受土地和气候等自然因素影响较大等）决定的，也是各国的通行做法；另一方面也将其限制在一定的程度范围内。 　 
总之，中国将要通过的反垄断法在适用的主体范围上是非常广泛的，而且体现了平等适用的原则。在一定意义上说，反垄断法的制定和实施是中国完全市场经济地位的一个集中表现和生动展示。 　 
二、中国反垄断法同时应当平等地适用于国内的和国外的经济活动主体　 
中国反垄断法除了适用于中国的经营者之外，还要适用于外国的经营者。这也是该法平等适用原则的一个体现。而这包括两种情况：一是适用于在中国境内经济活动中的外国经营者，这是适用地域管辖原则的必然结果，是国家法律主权原则的要求，是毫无疑问的。二是适用于在中国境外经济活动中的外国经营者，这即是所谓的反垄断法的域外管辖问题。对适用域外管辖有着不同的原则，其中影响最大、也是多数国家采取的是所谓的“影响原则”（“效果原则”）。 　 
“草案”第2条第1款规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这就分别规定了地域管辖原则和域外管辖的影响原则。当然，在适用影响原则时，还是要作出必要限制的。例如，1982年的《对外贸易反托拉斯改进法》指出：“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”中国在立法中也可考虑将境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者影响作为适用的基本要件。同时，在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素，作为上述基本要件的补充。这样，就可以比较合理地确定中国对外国企业在中国境外实施的某些限制竞争行为的管辖权，既可使中国的主权和经济利益得到维护，又可节约执法和司法资源。并可避免造成与他国利益的不必要冲突。 　 
对于外国经营者，无论是在中国境内的外国经营者还是在中国境外的外国经营者，在适用中国反垄断法时都要体现与中国境内经营者同等适用的原则。这是WTO国民待遇原则的要求。而在适用中国反垄断法时在外国经营者之间也要体现平等适用的原则，这是WTO最惠国待遇原则的要求。显然，受到更多关注的是前者，即国民待遇问题。对此，“草案”中虽然没有明确提到，但这是理所当然的。从另一个角度也可以说，“草案”没有明确规定某个主体不享有同等的待遇，那就意味着其当然享有同样的待遇。因此，无论是从世贸规则的国民待遇原则的要求来说还是从纯粹的立法技术来说，中国反垄断法对于外国经营者（包括跨国公司）的垄断或者限制竞争的行为都无须单独进行立法规制，而是适用统一的反垄断法规则。 　 

反垄断法的一个重要特点是其所规制的垄断或者限制竞争行为多数属于结构性行为，即经营者要具有某种市场支配地位才能实施相应的行为（滥用市场支配地位行为），或者实施某种行为（结合或者集中行为）后要达到一定的市场规模（结构）才受到控制，即使是联合限制竞争行为不要求其主体以具有某种市场结构作前提或结果，但是在很多国家的反垄断法中对中小企业的某些联合行为是予以豁免的。因此，尽管反垄断法并不必然反对大企业，但是相对来说，大企业往往要受到更多的约束和控制。由于跨国公司在资金和技术等方面较之中国国内企业占有很大的优势，具有更大的规模和更强的实力，从而更容易在中国市场上取得支配地位，并且在事实上也存在一些明显的限制竞争行为，因此中国反垄断法出台后可能会有不少针对外国跨国公司非法垄断行为的调查和诉讼，这应该属于正常的现象。如果发生这样的现象，那也不能说中国的反垄断法是专门针对外国企业的，或者外国企业享受了不平等的待遇，因为那是适用反垄断法同样标准的结果，反垄断法只针对垄断行为，无论其主体是国内还是国外的。 　 
还需要说明的是，由商务部、国家工商总局等六部委在2006年修订《外国投资者并购境内企业暂行规定》后形成的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章专门规定了“反垄断审查”的内容（第51—54条）。显然，这属于专门针对外国投资者并购境内企业的反垄断规则，似乎与反垄断法平等适用的要求相违背，也确实有一些外国投资者这样质疑和抱怨。对此，需要说明两点：首先，它是针对中国．目前现实情况的迫切需要而制定的。由于中国目前尚没有统一的反垄断规则（包括并购审查的规则），而近些年来在外国投资者并购中国境内企业的过程中存在很多不规范的行为，有些严重限制了市场竞争，急需就此进行必要的规范。而且，就目前的反垄断审查来看，基本上还是在原有对外资管理的基本框架下进行的，没有过多的额外负担。其次，它是在中国反垄断法尚未出台的情况下制定的一个部门行政规章，其在中国法律体系中的效力层次比较低，在中国正式出台《反垄断法》以后，有关企业并购（包括外国投资者并购境内企业）的反垄断审查肯定要适用《反垄断法》所确立的统一的法律规则。因此，这种反垄断审查规则是暂时的、过渡性的。当然，这种状况也凸现了中国《反垄断法》尽快出台的必要，既便于对外国经营者市场竞争行为进行必要的规范，也利于打消其在这方面的相关担心和指责。 　 
总之，中国反垄断法的平等适用既是一个基本的法律原则和理念，也应当体现为反垄断法中的具体制度和规则，更需要在具体的执法和司法中加以落实。这也是在21世纪初衡量中国反垄断法律制度是否先进、是否有效的一个重要指标。　 

注释:
【1】尚明主编：《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第286页。