浅析企业并购的法律规制

　　虽然第28条规定了两种例外情况，但《反垄断法》未对两种情况作出具体说明。
　　2.对相关市场和市场份额的界定较为原则，缺乏操作性。相关市场是进行反垄断规制的起点，是衡量市场集中程度的前提，因此必须重视对其的明确界定。《反垄断法》第12条第2款虽然规定了相关市场，其中对界定方法未明确，因此，亟需进行完善，实现最大的可操作性。
　　《反垄断法》第19条以“市场份额”为依据判断垄断指标，以市场集中程度测量理论判断企业是否享有市场支配地位。实践中，反垄断执法机关可能出现市场份额计算错误的情况，若企业认为其计算不准确，则需对自身情况作出举证，以此推翻执法机关的推断。
　　现实中，司法对衡量企业是否占支配地位的标准不一致，因此就需要综合考量。《反垄断法》第19条以市场份额作为判断是否存在垄断现象的标准，是对他国反垄断法的参考。但若第19条第二、第三项中规定的企业在其相关市场中占有的市场份额为10%，不能说明其在市场中占支配地位。由此可见，在多个企业存在的市场中，安全港标准为10%，但《反垄断法》并没有对相关市场作出可操作性的规定。
　　若企业实际实力过大且对计算结果有精密要求，该方法便不能适用了。在Times-Picayune Publishing案中，美国最高法院第一次提出以需求作为主要理论，替代分析理论，并提出了能有效提出方案进行市场份额测定，最终确定赫芬达尔指数（HHI指数 ），从而达到精确值，我国可以此作为参考。
　　（三）豁免制度缺失
　　在申报审查豁免方面，反垄断执行机构的自由裁量权过大。《反垄断法》第22条和第28条规定了豁免情形，母子公司及子公司间的并购活动可绝对豁免。此外，如果经营者对其对竞争是有利的可以实现有效证明，提出满足公共利益，并积极作用起主导，则也可允许集中。但这样的规定过于原则性，实践中存在操作困难。
　　1.“有利影响明显大于不利影响”和“符合社会公益”的表述过于模糊，带有主观性。因每个人教育程度、专业能力和思维方式等不同，理解会有分歧，这会在实践中会带来困难，导致执法权的滥用。
　　2.豁免规定内容较少，对企业豁免要求过于严苛。在国际上，豁免存在6种形式，主要表现：集中中小规模经营者，对竞争环境改善有利，对效率提高有利，对存在破产危机的企业能够挽救，对国际竞争力的提高有利及维护公共利益和消费者的福利。我国《反垄断法》仅规定了两种豁免情形。
　　第22条中规定的母子公司及子公司间的并购，体现了并购企业间绝对控制的关系，这实际是集团内部的调整，因此可以豁免申报。随着经济发展，我国出现了大量相对控制关系的经营者集中，这虽不属于绝对控制的情形，但鉴于大股东对企业拥有绝对控制权，可对公司施加极大影响，对于相对控制关系的经营者集中亦可取消申报审查，列为豁免情形。 

　　四、完善反垄断法规制企业并购的对策与建议

　　（一）申报制度完善
　　《反垄断法》对申报标准规定不明确，只以单一市场额作为判断标准，不论申报标准过高或过低，都难以有效管控市场支配。对于申报标准的制定，我们可将营业额与资产额两者结合，灵活处理问题。同时，随着经济发展，市场变化，标准也应适时调整。
　　（二）完善企业并购审查报告制度
　　1.制定审查标准，实践中执法机构自由裁量权过大，易给经营者带来不利影响，因此需制定审查标准的具体细则，出台操作性强的程序规范，以此规范执法机构执法，限制自由裁量权。特殊领域行业应根据不同行业现状和需要制定行之有效的审查标准。
　　2.提高审查工作的透明度。即消费者、利害关系相关人员对审查工作都应该知情。而审查结果与这些相关人员的利害关系不同，因此在工作透明方面也应该有所差别。主要采取审查程序上的差别，从而保障不同程度的知情权。
　　首先，扩大公开对象和事项范围。市场中相关消费者、竞争者、协会对内容及进度有知情权。基于保密，审查主要负责人应针对不同对象进行不同程度的公开，让不同主体知情权有充分保障。
　　其次，建立反垄断听证制度，从现有规定看，听证制度无法达到制定时的初衷，对于消费者而言，起参与的方式未明确，对于笔录在法律价值上也未明确。对听证制度的完善，既要保障利害关系人的参与权和知情权，又要明确界定听证笔录的法律效力。

    （三）完善豁免制度
　　1.明确界定“公共利益”和“有利因素明显大于不利因素”。首先，明确“有利因素明显不大于不利因素”的标准。美国和欧盟在并购方面早有先例，若企业主张并购的理由中，在并购即将破产企业、效率提高方面，能够证明更有利于竞争，可豁免被禁止并购。美国法律规定，并购企业以效率为抗辩理由时，要有充足证据证明抗辩理由能消除并购不利于竞争秩序的情况，国内并购豁免需考虑效率。
　　此外，《反垄断法》应仅仅允许部分并购行为，不能对所有即将破产的并购都予认可，若破产企业达不到标准，则不应允许其进行并购。
　　其次，明确“符合社会公共利益”的标准。在德国，其制定的《反对限制竞争法》中，明确提出，针对特殊情况，采取合并的做法，能够用利益将竞争产生的限制抵消，也满足公共利益需要，联邦卡特尔局所禁止的合并能够由联邦经济部长批准。在此过程中，除本法外，对于合并企业在各市场中具有的竞争力。能够被批准的合并，一定对竞争不产生显著限制，对市场经济秩序不产生负面影响。
　　以德国国内的立法为依据，我国也应明确定义公共利益。通说提出，公共利益的具体范围，包括国家安全、公民健康、保护环境、基础设施、公共教育、交通、福利等等。若果企业并购时涉及公共方面，但能证明符合社会公益要求，执法机构应准许其并购。
　　2.放宽中小企业并购豁免条件。相对大企业而言，中小企业存在制约自身发展的缺陷，其中的融资难问题更是最棘手的问题。大部分中小企业是小生产模式，难以符合上市企业的标准，无法以上市手段融资。
　　此外，鉴于企业债券在我国是严格管控的，中小企业很难通过发行企业债券融资。贷款方面，银行更愿向大企业贷款，并以形形色色的严苛条件拒绝中小企业的贷款申请，据不完全统计，中小企业遭拒率达56%。因此，《反垄断法》应放宽中小企业豁免条件，删去“有利影响明显大于不利影响”的“明显”，既不影响市场秩序的维持及融资渠道的规范，又可以增加中小企业融资的方式，帮扶中小企业发展。
　　3. 豁免中纳入相对控制企业并购。《公司法》明确规定了绝对控股及相对控股相关内容，绝对控股和相对控股的并购交易为关联交易 。发生关联交易的，特别是上市公司的并购，一般是集团内部或相互间彼此了解的，因此可最大利用资源，调整产业结构，提高效率。为了活跃市场，促进经济发展，对相对控股的关联关系企业并购也应豁免。
　　（四）设立专门反垄断执法机构，提高权威性
　　日本反垄断法专家栗田诚教授认为：基于程序法，反垄断法应该渗透入各国法律、文化中。对于各国家而言，均应基于国家的历史、社会的发展，完成属于自己的科学、高效、合理的程序。公正交易委员会作为日本主要执法机构，其享受独立执法权。日本成功的经验显示，国情是反垄断执法机构设置的核心。
　　目前对于执法机构设立有不同意见，大致归纳如下：意见一，明确划分现有执法机构职责，并在内部设立专门机关；意见二，专门机关不应设置，应对目前的行政机关的职责进行明确；意见三，将当前执法职能进行整合，完成相应的执法机构设置。其中，第一种意见未考虑到执法机构应该具备的权威、独立两方面的特性；而第二种意见则是未考虑执法机构对《反垄断法》的重要性；第三种意见考虑了执法机构的权威性，较为合理，且适应世界反垄断法发展趋势。我国可参考外国，构建反垄断执法委员会，该委员会由国务院直管。通过案件类型的分析，应该对外资、中小企业、国有企业设置相应的专有并购执法机关。