探析抽签程序在经济法中的运用

有申请人的注册申请(因为这将使后来的第三人获得注册而导致更大的不公平) ，因此，商标局还必须确定惟一的申请人获得注册。
　　在此种情形下，虽然用尽了所有的实体标准，但资源分配仍然尚未解决，而社会秩序又要求必须继续予以解决。
　　(2)继续采用实体标准无效率【事例：选举中的票数相等】在选举制度中，决定何人当选的实体标准就是候选人所得的票数(其实质是选举者的意志)。虽然在一般情况下，总是可以通过票数的差异而得到惟一的当选者，但也毕竟存在候选人票数相同的特例。此时，当然可以采用继续选举的方式产生惟一的当选者。但是，一方面，如果选举者仍然坚持原来的意志，则必然会继续出现票数相等的僵局；另一方面，继续选举将耗费大量选举者的时间从而没有效率。因此，继续采用选举者意志这一实体标准将面临两种可能的无效率，而“国不可一日无君”，又要求必须产生出惟一的当选者。虽然此种情形下仍然存在着实体标准，例如，两名候选人中总是存在着有一人更合适当选的实体理由，但由于此种实体理由是由选举人判断并通过选票表现，由此，仅存在惟一的实体标准，而不存在其他替代性、补充性的实体标准。因此，从理论上说，当惟一的实体标准无法产生结果时，继续采用之必然陷入一种无效率的结局。
　　(3)没有实体标准【事例：无差异资源的分配】人民公社时代，生产队就农产品(例如，收获的稻谷)在全体农户中平均分配。根据农产品总量与农户总数(例如， 30户) ，分别堆成30堆供农户分配。此时，既不可能依照一定的顺序由30户农户依次选择(基于效率的考虑) ，也不存在其他任何标准来确定谁应得到哪一堆(因为在生产队看来，任何一堆稻谷都是一样的)。为了分配的秩序(避免混乱与哄抢)、效率(尽快分配完毕)和公平，如何确定分配的标准呢？
　　此类情形可称之为无差异资源的分配，即组织者在安排资源分配时，所有的资源被视为是没有差异的。在平均分配而且主客体一一对应的场合，不存在任何实体标准：主体、客体均无差异，也就不存在因差异而产生的标准。但是，事实上这些资源仍然是有差异的(因为世界上的一切事物都是有差异的，所谓“世界上没有相同的两片叶子”) ，更由于不同主体对于资源的主观评价是不同的，因此除了秩序与效率的要求外，如何进行分配还存在公平的评价问题。
　　3.程序标准的比较笔者在研究权利冲突解决模式时曾经提出，当缺乏实体标准或者实体标准用尽后，应当引入程序方式解决权利冲突。[7]1993年修订的《商标法实施细则》第13条则规定为“在商标局主持下由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。”
　　但是，引入第三人裁决的方式解决资源分配存在着严重的问题。仍以商标局裁定制度为例，尽管学者们为商标局如何裁定提出了相关的标准，例如，认为商标局应依据使用该商标的商品的质量、销售量、技术条件等方面的因素作出裁定 ，[9]但由于这种标准或者根本就不存在(当冲突各方均尚未使用拟注册的商标时) ，或者与商标注册的应有标准毫不相干，其结果必然导致未获得注册一方的不满甚至是商标局的恣意而为，并有可能导致权力的滥用与腐败。因此， 2002年的《商标法实施条例》取消了商标局裁定的制度。
　　【事例：遗产分割中法院裁定的弊端】张之东是一名书法家，大儿子张伟继承了父亲的衣钵，成了一名书法家，小儿子张川则下海经商，有几千万元的私产。张之东去世后，双方为一幅明朝的字画发生继承纠纷。审理中，法院委托评估为5万元，遂判给书法家张伟，张川不服，提出要出10万元收藏该字画，如果张伟与之竞争，他将不惜一切代价，甚至1 000万元也在所不惜。[10]
　　由此可见，在用尽实体标准等场合，由第三人裁决的方式解决资源分配，既不可行也不公正。因为既然已经用尽了实体标准，则第三人裁决已经不存在任何依据，从而必然成为任意的选择而缺乏公正性，甚至成为腐败的根源。即便第三人在裁决中依据其所理解的公正立场进行资源分配，但由于缺乏实体标准作支撑，因而并不能获得分配主体的认同，难于实现公正。
　　(2)招标程序在有些实体标准用尽的场合，人们采用招标以及类似于招标的竞价、拍卖等程序解决资源的分配问题。
　　【法条：婚姻法司法解释规定的竞价程序】最高人民法院2003年《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二) 》第20条规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理： (一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；(二)一方主张房屋所有权的，由评估机构按照市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。”
　　在夫妻分割房屋财产的纠纷中，有时并不存在哪一方应当获得房屋的实体标准，因此，引入竞价程序加以解决既公平又有效率。正如最高人民法院法官所指出的：“在一般情况下，人民法院应当按照照顾子女和女方权益的原则进行处理，将房屋判决给子女随其生活的一方、或者无过错方、或者生活困难的一方。但在双方没有子女或者子女已经成年无需照顾，或者离婚是因女方过错而导致的情况下，就不能教条地按照照顾女方利益的原则予以处理，否则有失公平。……在无法照顾子女和妇女利益原则判决时，如当事人双方经济条件相当并同意按照竞价方式解决纠纷的基础上才准许采取竞价方式。”[11]
　　但是，由于招标、竞价等程序均以金钱为基础，因此其适用范围必然受到限制。
　　第一，只能适用于与经济利益密切相关的领域，与经济利益无关的领域不能适用。例如，在选举领域，当两名候选人票数相等时，便不能采用招标、竞价等方式决定当选人。因此，各地普遍采用的以招标方式确定城市出租车营运权分配的做法是否妥当，是值得研究的。
第二，适用招标等程序应符合严格的条件限制。从制度设计的初衷而言，之所以引入程序，其前提与原因就在于所有可能的实体标准均已用尽。但是，招标等方式事实上已经通过程序的转换而引入了经济实力这一新的实体标准，即资源的分配依据最大经济实力的标准而进行。因此，此种方式不仅应在适用范围上严格限制，而且还应满足其他要求。正如有关人士在对最高人民法院婚姻法司法解释征求意见稿的规定[12]进行解释时所指出的：“竞价制度实施的基础应当是双方当事人的经济条件基本相当，只有在双方的经济收入和经济水平相差不大的情况下，当事人才能真正处在同一水平线上对财产进行竞价，竞价制度才能真正体现其公平性和合理性；竞价制度实施的可能应是当事人双方同意；竞价制度不能充分体现我国《婚姻法》的有关照顾原则；竞价制度无法可依，无章可循，因此不能不加限制、不加选择地一概适用，以免造成偏差。”[13]
　　(3)拒绝分配【法条：专利法中的驳回申请】
　　《专利法》第9条：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”《专利法实施细则》第13条：“依照专利法第九条的规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”
　　虽然专利法律制度中并没有明确规定同日申请的申请人协商不能时如何处理，但理论界与实务界均认为：“如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对