浅论商标隐性反向假冒行为与法律规制

者对品牌形成一定的忠诚度，使产品流失客户源，降低同其他企业的竞争力。(3)商标反向假冒行为损害商标作为企业形象扩展、商誉积累、独立价值形态的无形资产功能。其破坏产品的附加价值，不利于企业形象的提升和扩展，不能形成一种良性的循环效应，弱化企业累积具有独立价值形态的无形资产的能力。2、对消费者的危害。(1)商标反向假冒行为蒙蔽了区别商品和服务来源的功能，对消费者造成售前混淆的不良影响。商标对消费者在商品和服务选购时具有指导作用，而商标反向假冒行为，由于不使用商标而出售产品，消费者难以辨别出产厂家、产品美誉度等，造成消费恐慌。(2)商标反向假冒行为不利于消费者对商品质量进行监督，也不利于商品的品质的保障。基于商标反向假冒行为的危害，笔者认为宜尽快对这种行为加以规制和完善。
　　四商标隐性反向假冒保护的实质和法理分析
　　创设商标不是企业生产经营的直接目的。企业是想通过特定商标，让消费者和一般公众对其商品或服务与这个有法律意义的标识产生联系。通过这个特定的商品标识，能辨别出本企业的产品或服务与其他企业的产品或服务的不同，即表彰自己之商品与他人商品相区别；能表示所有贴附同一商标之商品具有相同水准之品质；能作为广告及促销商品之主要工具。换言之，商标具有表彰营业信誉、追踪商品来源、品质保证以及广告功能。而这一切功能的基础就是，保证商标、商品的同一性。除了不要让自己的商标贴在别人的商品上，还要确保商标权人在自己的商品上对商标的使用。只有这样，才真正全面保护了商标权。显而易见，商标反向假冒行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。
　　从实质上来说，反向假冒强调的重点还是停留在商标上，而商标隐性反向假冒的保护是把保护中心移到了商标商品的联系上，或者说不再单纯地看待商标，而是将商标保护与商品保护、甚至企业利益保护联系到了一起。商标是商品标识，是商品质量信誉的外在代表，也反映了企业能力，也是企业重要经营手段之一。将商标权人关于商品、商标联系的具体权利有：商标权人有权决定商标产品是否投放市场，何时、何地以何种方式投放市场，在流通过程中商标和商品之间的不可分离的结合，商标产品在流通过程中的质量控制，乃至于商标到达消费者之后不被任意撤换等内容。商标之于商品、企业是存在重大区别，但是，不是截然两分的，要想完全彻底保护商标权人的权利，就要将其联系考虑其中。
　　五完善我国商标反向假冒行为法律规制的建议
　　商标隐形反向假冒行为不仅会影响原商品的商标有效发挥其作用，而且会使商标失去其本来的商品识别作用，具有严重的社会危害性。在明确反向假冒商标行为是一可诉之违法行为的前提下，我们面临的任务莫过于尽快用法律将该行为更加明确化、全面化。对于这种行为的严惩是世界上许多国家的通行做法。对商标侵权行为的全面法律规制，已成为一种国际趋势。作为知识产权保护比较落后的国家，我们应当适当借鉴发达国家的有益的立法经验，与世界上其他国家的商标立法相协调，结合我国法律规制现状，完善我国商标权保护制度并使之适应我国现阶段的现状。
　　笔者结合我国现实情况，认为可以从多种途径对隐形反向假冒行为予以规制。在我国可以考虑《消费者权益保护法》、《反不当竞争法》和《商标法》等部门法。笔者认为在隐形反向假冒中原被告之间是经营同一产品的竞争者关系，尽管会损害消费者知情权，但更主要是损害了商标的区别功能和商标使用权，加之消费者的分散性难以聚合对隐形反向假冒行为提出法律诉讼，适用《消费者权益保护法》似有难度。隐形反向假冒行为固然是一种不正当竞争行为，在《商标法》对现行反向假冒未做明确规定时，援引《反不正当竞争法》加以制裁是合适的，但无论是隐形反向假冒还是显形反向假冒都是假冒的一种，如果割裂二者的联系则会造成一个适用《商标法》一个适用《反不正当竞争法》的分割局面，在实务中处罚结果也许并无不同，但却有违商标侵权权属理论，不利于保持法律的统一性。国外的立法多明确将“去除”行为列入反向假冒之列。所以，对“更换”一词应做扩张解释，在司法实践中应用该条时，对“更换”或者“去除”他人注册商标的行为都应当认定为构成反向假冒。更妥贴的途径是在《商标法》及相关司法解释中将隐形反向假冒明确定性为商标侵权，即将《商标法》中的“更换”改为“更换、去除及覆盖”明确认定更换、去除及覆盖他人的商标均应构成反向假冒。