浅析我国产品代言人民事责任制度的构建与完善

可见，产品代言人在虚假广告中的民事责任是一种侵权责任。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。2009年12月26日刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第九条也规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”同时，《广告法》第38条的规定表明，立法上实际上将虚假广告的经营者和发布者，以及在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的社会团体或其他组织都视为共同侵权人而要求承担连带侵权责任。产品代言人虽然是广告法律关系中的独立主体，但他所起的作用和在虚假广告中向消费者推荐产品的的社会团体和其他组织是一样的，都是做出虚假的描述和介绍，刺激消费者的消费行为，因此，为了保持立法的统一性和公平性，笔者认为，应当将虚假广告中的产品代言人的民事责任定位为共同侵权的连带责任。

　　二、产品代言人民事责任的归责原则

　　民事责任的归责原则，主要包括过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。关于虚假广告中产品代言人民事责任的归责原则，学界也有不同观点，有学者认为，为了加大对虚假广告代言人的惩罚，加强对受害消费者的保护，应当适用无过错责任原则； 也有学者认为，虚假广告代言人的民事责任适用无过错归责原则不仅缺乏法理基础，而且会给广告业带来巨大的打击，因此主张适用过错责任原则。 在综合学者观点的基础上，笔者认为，对于代言人的民事责任，以适用过错推定归责原则为宜。笔者的主要理由如下：

　　（一）此处适用其他原则的不足之处
　　如果适用无过错责任原则，一旦出现虚假广告给消费者带来权益损害，产品代言人就必须无条件的与广告主（生产者或销售者）一起承担连带责任，这实际上将代言人的法律责任处于非常不确定之中，使得产品代言人代言广告这种民事活动的风险无限放大，极有可能如学者预料的那样，给广告业带来巨大打击。同时，目前我国《消费者保护法》的一个明显立法倾向就是保护消费者权益，这主要是因为消费者由于个体力量薄弱、信息不对称等原因，在交易关系中处于弱势群体的地位，但是我们知道，“弱势”这一概念总是放在特定关系中的，它具有相对性，而如果要求对虚假广告代言人适用无过错责任原则，对于在同样信息不对称的“广告主——代言人”关系中处于相对弱势因此很难了解产品的所有真实信息，并且随时可能因为虚假广告遭遇索赔而倾家荡产的代言人来说，则形成又一个不公平和“弱势”，这种顾此失彼的法律调整模式不仅违背立法的初衷，而且不利于法的社会效益的实现。而如果适用过错责任原则，将代言人侵权的举证责任规定在消费者一方，那么对消费者来说，维权之路将异常艰辛，因为消费者的“个体力量分散薄弱”的特点和“信息不对称”的地位决定了消费者不可能对所有产品的信息和广告的信息了如指掌，包括产品代言人和广告主之间的约定及合作内容，自然也就很难就代言人的过错进行举证。
　　（二）适用过错推定的理由
　　笔者主张适用过错推定原则，主要是基于以下几点：（1）正如上文分析，代言人在虚假广告中的主观状况有三种，其中只有两种是存在明显过错的。而第三种情况，即代言人亲自使用过或者通过合理方式主动了解过该产品并且据此有理由认为自己的宣传是符合真实情况的，例如在三鹿事件中，邓婕等代言人因为看到三鹿奶粉的相关“免检”“合格”等国家权威机构的证明而进行代言，虽然广告里实际上含有虚假成分，但邓婕等代言人是不具备过错的。在这种情况下，代言人没有明显过错，因此不应要求其承担民事责任。这种具体分析的方法和日本法里面的规定也有相似之处。由于需要根据个案的情况具体情况具体分析，因此，当然需要明确某一方的举证责任而不能随意适用无过错责任原则。（2）适用过错推定原则有利于消费者维权，警示代言人履行注意义务。过错推定原则使得消费者免于就虚假广告中代言人的过错进行举证，而要求代言人承担证明自己无过错的举证责任，这样更符合二者在广告法律关系中的不同地位，具有可操作性。因为代言人要先于消费者知悉广告的内容，同时与广告主进行直接接触的也是代言人，因此代言人来收集和提供证据的便利性更强。代言人承担举证责任，将促使他们在代言的过程中注意了解产品的真实信息，保留相关的凭证材料，并且依亲自使用经历或可靠证明材料做出真实的推荐和描述。

　　三、产品代言人民事责任的内容

　　刚刚通过的《侵权责任法》中的第十五条，将承担侵权责任的方式归纳为以下几种：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。同时还规定，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，追究虚假广告中产品代言人的民事责任，应当以上述责任形式为内容。考虑到虚假广告侵权和消费者维权的特殊性，笔者认为，产品代言人的民事责任形式主要是停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉。