“母法”观念和中国的宪法

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称摘要：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[15宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的熟悉。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”功能（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[16从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法新问题和中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[17如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为摘要：宪法和他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。”[18屠义方在《宪政和法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说摘要：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。”[19在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之和最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的和功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”[20从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约和规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母和子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

　　在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是摘要：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[21在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是摘要：所有法律都必须依据宪法制定。

　　三、“母法”观念对中国宪法之影响

　　（一）理论分析

　　从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。

　　“母法”观念的消极影响体现在以下方面摘要：

　　（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的新问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[22成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化和“细则化”同时并存，而且是同一过程。[23“母法”观念使我们面临这样一个悖论摘要：越是强调宪法的最高地位和不能违反，我们就不可避免地只是进一步促进了其“细则化”的进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，和此观念有着内在、直接的联系。

　　（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失。“母法”观念暗含了这样一种逻辑摘要：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑和我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。

　　（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律和之相适应。即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。因此，宪法和社会现实之间呈现出一种“短路”连接摘要：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行猜测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[24宪法对未来的规定存在如下新问题摘要：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁也无法准确地猜测未来，社会的发展可能和宪法的猜测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持一种自由的态度。

　　（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范功能。

　　（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说摘要：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。[25在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论探究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机，对私法的探究取得了很大进展；其后又兴起了对公法探究的热潮。在法学探究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划分方法熟悉的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须熟悉到的是，“母法”观念和公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时摘要：公法和私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。[26依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法和私法的混淆、抹杀了公域和私域的界限，导致了宪法和其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。

　　（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个和人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。[27笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障和权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。

　　但是，“母法”观念在中国的长期存在，也确有其积极方面，在我国的民主和法制建设过程中发挥过重要的功能。因此，“母法”观念并非像有的学者所言完全是消极的。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[28将宪法即这些基本原则和规则和一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定和连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”[29这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。

　　但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高。这些积极功能主要体现在早期，非凡是建国初期这种功能更明显。随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。