“母法”观念和中国的宪法

（二）实证探究

　　1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析

　　资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来预备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性新问题。[30显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本目的。[31 除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依据。毛泽东讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论摘要：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余条。[32一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论。[33一般认为，这是民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从毛泽东在前一次讨论后所作的《有关中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说摘要：“搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以有个比较。”“假如没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的，这是采纳了合理的意见的结果。”[34讲求完备，并不是毛泽东一个人的主张。周恩来在1953年召开的中心人民政府委员会第二十次会议上也说摘要：在（宪法）起草过程当中，中心人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。[35

　　为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性新问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则新问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导功能。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[36反之，假如没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[37

　　2.“母法”观念指导下的宪法修改摘要：以1988年修正案为例

　　对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析摘要：一是1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；二是1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；三是1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；四是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。

　　1988年宪法修正案有两条，第一条是增加有关私营经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定，增加有关土地的使用权可以依法转让的规定。

　　（1）第一条宪法修正案。

　　八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律新问题，即摘要：究竟法律是否答应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的新问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决新问题，修改宪法便是必要的了。”[38可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。

　　（2）第二条宪法修正案。

　　八二宪法第十条第四款规定摘要：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[39当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[40这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[41在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是有关土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[42这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[43

　　笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪新问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。假如说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪新问题，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受。

　　四、重订宪法和法律之关系摘要：确立“不得和宪法相抵触”原则

　　总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项摘要：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。笔者主张，将“不得和宪法相抵触”作为解决宪法和普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“不得和宪法相抵触”原则，有两层含义摘要：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要和宪法不抵触即可；二是普通法律不能和宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制功能，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得和宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。