“母法”观念和中国的宪法

（1）确立“不得和宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。

　　在这里，法律可以分为两种摘要：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，非凡是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。假如要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能和此相适应。而答应第二种意义上普通法律的存在，在宪法和社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法和社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得和宪法相抵触”原则的基本熟悉。在此，我们看到摘要：宪法不是万能的，也不是无限的。“不得和宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“不得和宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违反宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，和其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。

　　（2）建立违宪审查制度是确立“不得和宪法相抵触”原则的必然要求。

　　“不得和宪法相抵触”，必然要求有一个权威的专门机构来判定普通法律是否和宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判定起来要轻易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一新问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们和宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。确立“不得和宪法相抵触”原则，必然要求违宪审查制度的建立。

　　结语摘要：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

　　世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称摘要：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，和宪法共存。”[44但是，正如哈里·w·琼斯所说，“社会在变化，其典型特征是比法律的变化快。”[45因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的弊端。[46就宪法和一般法律、和社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要为已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。

　　笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务摘要：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。

[1 见[美卡尔·贝克尔摘要：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第50-51页。
[2 [苏斯大林摘要：《有关苏联宪法草案》（1936年11月25日），转引自《宪法学资料选编》，中心广播电视大学出版社1985年版，第4页。
[3 参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第305-306页。
[4 郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第65页。
[5 许崇德摘要：《我国宪法的诞生和宪法的基本精神》，载顾昂然、乔晓阳主编摘要：《党政干部宪法教育读本》，中共中心党校出版社2003年版，第31页。
[6 郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[7 参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第303页。
[8 见王世勋、江必新编著摘要：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。
[9 [荷亨利·范·马尔赛文等摘要：《成文宪法的比较探究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第365页。
[10 郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[11 参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第306-308页。
[12 李伟民主编摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。另见曾庆敏主编摘要：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页；姜士林等主编摘要：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。
[13 见李伟民主编摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[14 许崇德主编摘要：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编摘要：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页。