论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者；后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。
　　二、我国董事忠实义务立法评价
　　《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。
　　（一）关于董事忠实义务的积极性规定
　　完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等；(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。
　　（二）关于董事忠实义务的消极性规定
　　第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。
　　又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。
　　再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。
　　第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。
　　第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。
　　三、公司董事忠实义务制度的立法建议
　　（一）关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题
　　为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。
　　后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。
　　《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应