浅谈新刑诉法下职务犯罪侦查的机遇、挑战和对策

论文摘要 新《中华人民共和国刑事诉讼法》几易其稿终于在2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议上审议通过，并于2013年1月1日起施行。这次刑事诉讼法修改，是1996年修订刑事诉讼法实施以来的首次“大修”，修改条文逾百条，对原刑诉法在犯罪嫌疑人不被强迫“自证其罪”、技术侦查、律师提前介入刑事诉讼等重要环节进行了修改。修改后的刑事诉讼法更好地适应了我国经济社会发展形势，妥善解决了司法实践迫切需要解决的一些现实问题，对于有效地惩罚犯罪、有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定，具有重大现实意义和深远历史意义。随着新刑诉法的颁布与实施，职务犯罪侦查正面临着新的机遇和挑战，如何正确看待并领会新刑诉法的精神，克服该次修改给职务犯罪侦查带来的困境是司法界尤其是反贪一线人员必须思考的问题。

　　论文关键词 刑事诉讼法 职务犯罪 侦查

　　我国刑事诉讼法制定于1979年，在1996年进行过一次修订，本次是第二次修改，从修正案草案来看，本次修改涉及到100多处，修改比例超过50%，应当是一次“大修”。职务犯罪侦查作为刑事诉讼程序中的一个重要环节必然受到刑事诉讼法修改的影响。整体来看，既带来了机遇，也给侦查机关带来了挑战。检察机关自侦部门唯有积极应对挑战，化挑战为机遇，才能促使自身工作水平有新飞跃，进而切实履行起法律监督职能，保障国家法律的统一正确实施。

　　一、新刑诉法给检察机关自侦工作带来了新的机遇

　　（一）技术侦查措施的明确规定拓宽了检察机关自侦工作的侦查途径
　　首次引入技术侦查是新刑诉法给检察机关自侦工作带来的最大的新的机遇。新刑事诉讼法在“侦查”一章中增设了“技术侦查措施”一节五个条文，规定了秘密监控、乔装侦查和控制下交付三类特殊的侦查措施。技术侦查措施，在以往并非无法可依，只是依据不足，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。现存的法律规范只赋予了公安机关、国家安全机关使用技术侦查措施的权力，检察机关技术侦查措施的适用缺乏明确的法律依据。尽管1989年最高人民检察院、公安部联合颁发了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》（下称《通知》），规定检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件经过严格的审批，可以由公安机关协助使用技术侦查手段。但是《通知》本身并不具有法律的效力，也没有真正赋予检察机关决定与实施技术侦查措施的权力。
　　为规范技术侦查措施的适用，新刑事诉讼法赋予了检察机关决定技术侦查措施的权利，并对其适用的时间、范围、条件、程序、期限等作出了严格的规定。如：一是技术侦查措施的适用时间限制在立案之后。二是技术侦查措施的适用范围限制在只有“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利等重大犯罪案件才可以适用，轻罪不得适用。三是技术侦查措施的适用必须坚持必要性原则，即只有对犯罪嫌疑人已经实施严重犯罪存在理由充分的怀疑，而且无法采用其他侦查手段时，才可以采取技术侦查措施。四是技术侦查措施的适用程序必须经过严格的批准手续才可以适用，未经批准不得自行适用。批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。五是技术侦查措施的适用期限为三个月，经过批准有效期可以延长，每次不得超过三个月。六是技术侦查措施的保密要求保护公民隐私。
　　新刑事诉讼法将技术侦查措施的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，符合强制侦查法定原则，意义重大且深刻：一方面，明确对技术侦查措施予以授权，结束了技术侦查措施“秘而不宣”的立法状态，破解了技术侦查措施“证据合法性”的司法困境，明确规定，依法采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。另一方面，面对技术侦查措施不得不使用的“现实必要性”，以及技术侦查措施对公民隐私权和自治权构成天然威胁的“现实危险性”的两难局面，通过立法严格限制技术侦查措施的适用，为控制犯罪而授权，为保障人权而控权，以授权实现真正有效的控权，实现犯罪控制和人权保障两大价值目标的平衡。
　　（二）传唤、拘传、询问等侦查方式的变化在一定程度上解决了侦查手段的实际困难
　　刑诉法第一百一十七条第二款规定：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。
　　新刑事诉讼法延长了传唤、拘传的时间，新设了重大贿赂犯罪在住处执行监视居住可能有碍侦查的、经上一级人民检察院批准可以在指定的居所执行的规定，增加了询问证人的地点，增加了强制采样作为人身检查的一个子类，扩充了“查冻扣”的对象范围等，这些都有助于解决长期以来自侦案件侦查手段受限的实际困难，大大提高检察机关及时查处犯罪的能力。

　　二、新刑诉法给检察机关自侦工作带来了新的挑战

　　（一）辩护人介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，使侦查难度大大增加
　　新刑诉法对侦查阶段辩护人的介入及权利作了明确的规定，使侦查难度大大增加，主要体现在三个方面：
　　第一，辩护人介入的时间提前至侦查阶段。旧的刑诉法规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人才有权委托辩护人，在侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师。新刑诉法规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。修改后的刑诉法较之前而言，最显著的特征是律师在侦查阶段就可取的辩护人身份。旧刑诉法中，犯罪嫌疑人聘请的律师只能向犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉和控告，代为申请取保候审；而在新刑诉法中，辩护人除了具有上述权限外，还可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况并提出意见，可以根据犯罪嫌疑人的供述，从职务犯罪罪名、犯罪构成要件、刑罚处罚规定、沉默权的运用等诸多方面为犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助。辩护人从案件一开始便能向犯罪嫌疑人全面了解案件情况，掌握整个案件动态，进而能为日后法院庭审的控辩对抗做好充分准备，这实际上是大大增强了辩护人的辩护力量，同时也相应增加了检察机关的控诉难度。

　　第二，辩护人会见在押犯罪嫌疑人的权利得到充分保障。旧的刑诉法笼统规定侦查阶段受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。因为旧的刑诉法是规定“可以会见”，这就意味着有“不可以的情况”，从而造成了实践中律师会见难的问题。而新刑诉法规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。新刑诉法规定了看守所“应当”及时安排会见，至迟不得超过四十八小时，此规定具体、明确、硬性。至此，辩护律师的会见权得到了最大的保障。
　　第三，辩护人会见在押犯罪嫌疑人时不被监听，使辩护人及犯罪嫌疑人的相互沟通权利得到最大化保障。旧的刑诉法则是规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场。这往往导致实践中，律师会见在押犯罪嫌疑人时往往被侦查人员在旁监听，此情形一方面使犯罪嫌疑人摄于侦查人员在场而无法向律师咨询有罪无罪、罪轻罪重、证据是否充分等敏感问题，另一方面也使律师因为考虑到配合侦查部门的需要，无法按照自己的方式与犯罪嫌疑人沟通。
　　辩护人介入刑事诉讼的时间从审查起诉阶段提前到侦查阶段，使得自侦部门的侦查工作要面对的不仅仅是犯罪嫌疑人，还要直接面对律师。在这种情况下，检察机关自侦部门的侦查难度便会大大增加。首先，对犯罪嫌疑人讯问初期，是办案机关突破案件的最佳时机，辩护律师在侦查开始的第一时间就能会见在押犯罪嫌疑人，从心理学上分析，势必打破原先密闭的侦查审讯空间，给在押犯罪嫌疑人以暂时的安全感，缓解了审讯的压力，进而增大了其侥幸心理，增强了其对抗意志。其次，律师对犯罪嫌疑人提供的法律咨询和帮助，可以使犯罪嫌疑人充分运用沉默权，对一切有关犯罪的问题拒绝回答，或者避重就轻，只交代自己最轻的或者与犯罪无关的问题，以逃避法律制裁。再者，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人时不被监听，此种情况最大限度地维护了犯罪嫌疑人和律师的权益，但也相应增加了犯罪嫌疑人翻供的风险。因为侦查部门对律师会见在押犯罪嫌疑人时的谈话进行监听，会对犯罪嫌疑人形成震慑，使其不敢随便翻案。而律师会见不被监听，犯罪嫌疑人在没有压力的情况下，以为找到了辩护律师这个“保护神”，是很容易推翻以前向侦查部门所作有罪供述的。如果出现个别律师不自律，诱导犯罪嫌疑人隐匿罪证或作虚假供述的情况，那对侦查部门来说，增加的侦查难度就更大了。综上所述，辩护律师的提前介入，客观上对自侦部门查办案子提出了更高的要求，要求检察机关自侦部门在侦查阶段就要把案子做到真正犯罪事实清楚，证据确实充分，这样才能做到有效控诉。
　　（二）证据制度的进一步完善，促进反贪侦查模式的转变
　　证据制度是此次刑事诉讼法修改的另一大突破。新刑诉法大幅完善了证据规定，由原来的8条增加到16条，数量翻了一倍；增加了证据种类，明确了举证责任，具体了非法证据排除标准，规定了关键证人强制出庭，加大了证人的保护力度，体现了立法机关对证据问题的高度关注，必将对进一步提高刑事案件质量产生重大而积极的影响。从1979年的刑法、刑事诉讼法，到2012年新修订的刑事诉讼法，都致力于遏制刑讯逼供现象。经过这一次刑事诉讼法的修改，我国遏制刑讯逼供的法律机制更加完善。？新刑诉法对证据制度的完善，主要集中在以下二个方面：
　　第一，非法证据排除规则的制定。新刑诉法规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。一个合格有效的证据，应该有三性，客观性、合法性和关联性，三性缺一不可。非法证据排除规则就是针对证据的合法性制定的，突出强调证据的收集方法要合法、收集程序要合法，否则将予以排除。
　　第二，规定了更严格的审讯同步录音录像，从程序上进一步避免非法证据甚至刑讯逼供的发生，解决了侦查监督不力问题的问题，但对侦查人员的审讯活动、执法理念则提出了更高的要求。新刑诉法规定，职务犯罪讯问全程同步录音录像，要求自侦部门工作人员在讯问犯罪嫌疑人时必须严格按照刑诉法的相关规定，告知其权利义务。全程录音录像要求侦查人员严格讯问方式方法以及讯问措辞，不能采用刑讯逼供等非法方法收集供述及证人证言。全程同步录音录像带来的第一个成效是：客观记录和再现了讯问的全部过程，加强了对办案人员讯问活动的监督。在这种情况下，侦查人员的执法观念发生了深刻转变，规范执法、人权保障意识明显增强，依法文明办案的自觉性明显提高。第二个成效是：加强了对办案人员讯问活动的监督，切实保障了犯罪嫌疑人合法权益，有效防止了采用违法违规手段甚至刑讯逼供的方法讯问。第三个成效是：推动反贪部门积极调整转变侦查思维和办案模式，加强对侦查谋略的研究与运用，提升队伍素质和侦查水平，办案质量不断提高。第四个成效是：通过客观、全面记录办案人员讯问犯罪嫌疑人的场景和过程，有效证明讯问活动及所获取证据的合法性，防止犯罪嫌疑人以办案人员刑讯逼供为由进行翻供，保障刑事诉讼顺利进行。同时也有助于澄清事实、分清是非，防止恶意投诉、借机生事，保护办案人员免受诬陷。
　　在传统“重口供、重实体、轻程序”侦查理念的支配下，部分自侦办案人员习惯于采取“由供到证”的办案方法，把突破案件的期望寄于“突破口供”的“十二小时”上，并力求在立案后利用强制措施取得的时间优势求得新的进展。侦查过程中，部分办案人员程序意识淡薄，过度关注实体内容而忽视办案的程序要求，影响了证据的客观性、合法性，甚至最终被认定为非法证据而不予采信，苦心经营的线索以及大量初查工作，皆因程序瑕疵被否定。如何有效应对修改后的刑诉法关于非法证据排除的规定，无疑对自侦部门的侦查取证模式提出新的要求，也对自侦干警的侦查理念和业务素质提出更高的期望。
　　（三）不得强迫自证其罪，对审讯方式带来极大的挑战

　　刑诉法修订案规定的“不得强迫自证其罪”与刑法“无罪推定”的法律原则相一致，这也是世界各国刑诉法的基本原则，对所有犯罪嫌疑人、被告人一致适用。我国已加入《联合国公民权利和政治权利国际公约》，其第十四条第三项规定，不得强迫任何人做不利于自己的供述，或证明自己有罪。新刑诉法明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，既是对我国已签署《联合国公民权利和政治权利国际公约》的具体落实，同时又是对新刑诉法修订中增加的“尊重和保障人权”的回应。虽然新刑诉法只是增加了简单的一句“不得强迫任何人证实自己有罪”，但就是这简单的一句，却意味深远。主要体现在以下两个方面：
　　一是说明侦查部门只能向犯罪嫌疑人了解整个案件的来龙去脉，各种情节，到底犯罪嫌疑人的行为构不构成犯罪，构成何种犯罪，又如何加以证明，则是侦查部门的责任。在传统的以人立案的模式下，在侦查职务犯罪案件中，通常是侦查部门有了明确的犯罪嫌疑人，在犯罪事实不完全确定的情况下，采取以人作为立案对象的方式。在接触犯罪嫌疑人后，习惯于“以供到证”，根据掌握的少量证据，寄希望于犯罪嫌疑人的供述，再根据其供述获取相应的证据。由于没有坚实的初查材料为基础，加之正面接触时间的限制，使得正面接触时缺乏明确的方向和底数，案件往往无法深入下去，只能依赖犯罪嫌疑人的供述就事论事。在反贪实践工作中，我们在侦查策略中往往会使用“声东击西”、“示假隐真”及“施加压力”等手段，面对犯罪嫌疑人不同的犯罪手段，侦查人员会使用不同的侦查策略加以应对，如通过向犯罪嫌疑人描述罪名成立后的严重后果，迫使犯罪嫌疑人主动交代犯罪事实，通过了解犯罪嫌疑人的个人经历来分析犯罪嫌疑人的性格特点、心理特征，利用嫌疑人心理上的薄弱环节，施加压力，迫使其交代问题等。
　　新刑诉法对不得强迫自证其罪的确立，传统的侦查模式不仅增加了侦查人员取证的难度，不利于侦查活动的展开，而且有可能使根据犯罪嫌疑人口供所搜集的证据被认定为非法证据不被采信，迫使办案人员对日常办案中使用的不规范的侦查策略和手段进行重新的思考和定位。
　　二是在一定程度上规定了无罪推定原则，要求我们侦查部门在办案的时候一定不能以犯罪嫌疑人有罪为前提，而要形成犯罪嫌疑人既有可能构成犯罪，也有可能不构成犯罪，到底属于哪种情况，需要侦查部门进一步调查证实的观念。在办案中无罪推定是一种理想、科学的办案态度，有利于切实保障人权，也有助于侦查部门最大限度地接近案件真相。新刑诉法把蕴含此原则的条文加以规定，必将深刻影响侦查部门干警传统的办案思维，对其办案方式的规范性也要求更高。