试析刑事举证责任的分担

2.因积极抗辩而承担举证责任
　　在诉讼过程中，被告人针对公诉方的指控往往会进行抗辩，以此来否定公诉方所提出的犯罪指控。当然并不是所有的否定都要承担举证的责任，事实上在大多数的情况下，被告人并不承担举证责任，只是在面对某些特殊的问题，被告人才负有举证责任。学者何家弘归纳了四种情况：（1）关于被告人责任能力的事实主张；（2）关于被告人行为合法性或正当性的事实主张；（3）关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张；（4）关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。
　　还有学者认为对主张的程序性事实，如证据的可采性、法官及陪审员是否应当回避等事实，应当由被告人承担举证责任。例如，关于回避理由的事实，被告人提出回避申请的，应当对其主张的回避的理由提供证据加以证明，以便法院在此基础上做出是否批准回避申请的决定。另外还需要说明的是，这时被告人承担的举证责任并不完全等同于举证责任倒置时被告方承担的举证责任。此时的举证责任指的是提出证据的责任或者说主观的举证责任。被告人如果没有说服法官并不必然承担败诉的后果，而且被告方承担的证明标准也低于公诉方的要求，只要使法官对公诉方控诉被告方有罪产生怀疑即可。

　　三、我国刑事举证责任分担的完善

　　（一）证明标准问题
　　证明标准问题和举证责任有着密切的关系，它也直接关系到谁承担不利后果的问题，而且伴随着举证责任的转移，证明标准会发生明显的差别。目前，我国的立法现状对标准问题提及甚少，大多数情况下只是笼统的称为：案件事实清楚，证据确实充分。显然，这是很高的证明标准。存在的事实是否都可以被认识呢？在马列主义理论的指导，事实不仅是可能被认识的，而且只有通过实践的方式才能被认识。在诉讼法中，案件的事实作为已经发生的事实，也要受到人类认识论规律的制约，因此也是可以认识的，但在实际的过程中，法官所看到的都是被剪裁过的事实。上文提到的排除合理怀疑和优势证据都是西方证据学里的概念。笔者认为我们无法真正还原案发时的情景，但排除合理怀疑的程度是可以做到的，所以笔者建议在立法的过程中引入排除合理怀疑的证明标准。虽然说这是证明标准的降低，从绝对真实到排除合理怀疑，但这无疑是更务实的，司法制度不是用来还原案件事实的，而是用来解决纠纷的。同样说需要指出的是，公诉方和被告方的证明标准不同。公诉方的证明标准是达到排除合理怀疑的地步。一方面是无罪推定这一基本原则的要求。另一方面公诉方享有强大的侦查资源做为后盾，有能力达到这样的标准。而对被告人的证明标准是达到优势证明即可，被告方只是需要打破公诉方通过证明在法官心中形成的被告人有罪的心证，使法官重新回到不能排除合理怀疑的状态即可，因此有了无罪推定作为后盾，被告人的证明标准就大大降低了。
　　（二）引进多元的分配标准
　　举证责任之所以是一个学界难题，在于它所面临的千变万化的情况。事实决定了，不可能依靠一个标准来解决所有的问题，所以笔者认为引进多元的分配标准非常的重要。法律对于如此复杂的现实问题，不可能规定的面面俱到，所以各国的立法对于举证责任分配的立法都是非常的笼统。多元化的举证责任分配标准可以使法官在处理具体的举证责任分配时更公正的进行裁判。如果就简化问题而言，完全可以让公诉方承担所有的责任，但这样做的同时会使诉讼的效率受到巨大的挑战。举证责任分担的最高目标就是实现公正，但同样效率问题也需要兼顾。让被告方承担一部分举证责任可以很好的减轻公诉方的负担，同时也提高了诉讼的效率，一定程度上也促进了正义的实现。多元化的举证责任分配标准可以克服由单一的举证标准可能带来的司法不公现象。