论证券内幕交易的概念、特征及其要素

员。内幕人员的范围因各国法律规定不同而有所差异。如美国将内幕人员分为传统的内部人员：如发行公司的董事、职员或大股东；准内部人员：如银行证券商、会计师、律师、顾问公司、与公司有大笔交易的客户等；公务员；第三人。日本<证券交易法》根据行为人与发行人关系的密切程度将内幕人员分为公司内部人员、与公司有关系的准内部人员、公司以外接受第一手情报的人员。从我国《证券法》第70条可以看出，我国证券法规制的内幕人员包括在内幕信息获取上处于特殊地位的法定内幕人员和非法获取内幕信息的其他人员。而事实上，法律的规定根本无法穷尽内幕人员在现实中的多样性，内幕人员的外延应该是一个开放而广涵的体系。诫如我国台湾学者余霄明先生所说：“凡拥有与股票价格有重大影响而未公开的消息，除非该消息是基于自己的研究或者利用不违背任何人的义务，在法律及社会观念上纯属正当外。都是内幕人员而应负责”。
　　基于法律的灵活性，证券法对内幕人员的认定增加了一个授权性条款“国务院证券监督管理机构规定的其它人员。”然其他人员，究竟指哪些人员，立法并未做出任何解释。笔者认为，至少应该包括以下几种：一是原公司内幕人员。原公司内幕人员指因一段时期前曾为公司内幕人员而可能获取内幕信息的人员。原公司内幕人员从事内幕交易所利用之内幕信息，既非通过非法手段获得，又无任何特殊地位之优势，而是源于其一段时期前的公司内幕人员身份。因而法律有必要将原公司内幕人员纳入规制之列，规定公司内幕人员在离职后一段时期内继续负有内幕交易禁止义务，以防止公司内幕人员变换身份规避法律。二是中持有5％以上股份的非控股法人股东的高级管理人员。证券法将持有公司5％以上的自然人股东和控股法人股东的高级管理人员均列为内幕人员的范围。而对持有公司5％以上股份非控股法人股东的高级管理人员是否属内幕人员却未作规定。笔者认为。持有公司5％以上股份的法人股东是对公司经营决策有一定影响力的大股东。获取公司内幕信息的可能性极大，而法人的团体人格性决定了要获取信息须依赖于其延长之手足——公司的高级管理人员，因此公司的高级管理人员才是内幕信息的真正掌握者。法律应该考虑将此类人员归入内幕人员的范围之内。三是公司董事等重要人员的家属。我国证券法应当借鉴美国和台湾地区的立法，规定公司董事、监事、经理、稿级管理人员及持有5％以上股份自然人股东的配偶、子女为内幕人员。对董事等人之配偶、子女的约束虽然可以依非法手段获取内幕信息者进行规制，然而毕竟不能排除他们通过合法途径、便利条件获取内幕信息的可能性。所以，规定董事等人的配偶、子女为内幕人员对遏制内幕交易有重要意义。
2．内幕信息。内幕信息是内幕交易的核心和逻辑起点，是认定内幕交易的关键所在。对于内幕交易，美国判例法认为，内幕交易是指“重大的未公开信息”；英国则对内幕信息冠以“未公开的股价敏感信息”；我国《证券法》第69条将内幕信息定义为“涉及公司经营、财务或者对公司证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。尽管各国对内幕交易的表述呈现出许多差异，但在内幕信息的认定标准上所见趋同：一是信息尚未公开。时效是信息的生命。信息是证券市场的神经，对于市场信息的先占往往意味着对良好交易机遇的把握及丰厚交易利润的获得，尤其在证券市场这样对资讯依赖性极强的市场中，对信息的占有更是投资人做出投资决策和决定投资效果的关键。但是，作为维护市场正义的法律。必须遵守市场竞争平等性的要求，保障投资者获取信息的公平性，禁止利用未公开信息进行内幕交易的行为。信息公开要求公平的实质内涵，是划定正当交易与内幕交易的界碑。然而，信息公开与否如何界定?美国法院认为，某一信息对市场产生有效影响时，该信息才算公开。公布后处于传播中的信息仍属内幕信息。我国台湾法院认为，信息公开必须达到普通投资者能共见共闻的地步。然而问题的争议在于，获取内幕信息的人如果在该信息刚被公布就从事证券交易，是否意味着他所利用的信息已是公开的信息?信息的公开究竟应注重公开的形式，还是应注重公开后能否被广大投资者实际获悉的实质?笔者认为，信息公布以后，必须经过市场消化期消化、吸收以后，才能认定该内幕信息为真正公开。因为严格的公平原则要求投资者同时知悉内幕信息，同时启动这个消化吸收过程，才谈得上是公平竞争。如果某人事先知悉了内幕信息并在信息公开前已经完成了这个消化吸收过程，信息一旦公开即进入交易，自然有违公平、公正之法律精神。鉴于此，法律有必要衡量现代通讯的高科技水平、信息传递的渠道、社会文化心理等诸因素，规定一个适当的期间作为信息公布后的市场消化期，继续禁止从事内幕交易。只有这样，法律才能保证弱势的投资者和内幕人员从同一起跑线起跑。维护证券市场之公平和公正，为调和自由与秩序的价值冲突设置一个缓冲地带。二是信息对证券价格有重大影响。我国<证券法>列举了18项对证券价格有重大影响的内幕信息，保证了司法实践中的可操作性。遗憾的是，如何对“重大影响”定性和定量?认定“重大影响的标准，是以信息对证券价格构成实际的重大影响为标准还是以信息对证券价格可能构成重大影响为标准?我国证券立法尚未做出任何解释，以致在“对证券价格有重大影响的其他重要信息”的认定面前，缺乏一个总体的认定标准，暴露出法律的困惑和无奈。实质上，“重大影响”本身既是一个事实问题又是一个法律问题。由于内幕信息对证券价格是否构成实际的重大影响，受到诸多因素制约，因而这种重大影响只能是一种可能性而非必然性。但《证券法》过分强调信息与证券价格联系的必然性，忽略了信息与投资者之间的联系。如果要求信息对证券价格实际产生重大影响。恶意的内幕交易者就会以该信息实际并没对证券价格产生重大影响为借口规避法律。相反，如果行为人并无主观故意，可实际上该信息却对证券价格产生了重大影响，无意中从事了内幕交易，这就使得法律丧失了预见性。因而笔者认为，某一信息是否属于对证券价格产生“重大影响”的内幕信息，可由法官自由裁量，法院如果认定该信息可能对证券市场价格产生重大影响。该信息就属对证券价格有重大影响的内幕信息。
　　3。内幕交易行为。各国对内幕交易行为具体类型的规定不尽相同。归纳起来有如下三种：一是知悉内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的其他人员买卖该公司证券的行为；二是上述人员泄漏该信息的行为；三是上述人员建议他人买卖该证券的行为。在认定内幕交易行为的判断标准上，有的学者主张以内幕人员是否利用内幕信息为标准，有的学者则认为只要能证明内幕人员占有了该信息并进行了相关证券的交易即可认定其进行了内幕交易。我国<证券法>第67条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易。”该条明确了只有在内幕交易人员“利用”了内幕信息进行的相关证券交易活动才是为法律禁止的对象。美国的相关立法与我国不同。美国在t988年制定的<内部人交易与证券欺诈执行法>中规定，只要内部人在从事交易时知道内幕信息，他就应该接受处罚，而不问其交易行为是否基于他所知道的这些信息(即不问其是否利用这些信息)。笔者认为在知悉内幕信息的人员进行“泄漏”该信息及建议他人从事相关证券交易时，必须利用了相关的信息，否则无法进行“泄漏”或“建议”行为。问题难点在于内幕交易人员直接进行证券交易时，