婚内向“第三者”赠与法律适用的困境及出路

摘 要：近年来，随着社会的发展和人民生活水平的提高，婚姻关系存续期间夫妻一方向“第三者”赠与财产的案件越来越多，因现有法律无明确规定，导致法律适用较混乱，同案不同判的现象普遍存在。理想的做法应是“区别对待、个案处理”：立足公序良俗，全面考察当事人主观心态；区分赠与财产的性质是夫妻共同财产还是个人财产；区分赠与财产价值的大小。同时，为寻求赠与方配偶和善意“第三者”之间的利益平衡进行相关法律适用制度上的创新，以期有利于解决婚内外纠纷、维持传统婚姻家庭道德观、提高司法办案效率、维护司法公正及法律权威。
关 键 词：“第三者”；公序良俗；处分权；不法给付。
随着社会经济的高速发展和人民物质生活水平的提高，关于婚姻关系存续期间夫妻一方向“第三者”赠与的纠纷越来越多。这里的“第三者”是指与有配偶者发生不正当性关系，介入并破坏了他人合法婚姻关系的人。结合实际情况，本文将明知对方已婚和不知对方已婚的人均涵盖在内，但本文使用的“第三者”一词不包含任何道德批判倾向。关于此类纠纷的案件，大体有以下几个特征：一是赠与标的物所涉价值较大，既有动产，也有不动产；二是多发生在婚姻关系存续期间，夫妻中一方未经另一方的同意，擅自赠与“第三者”数额较大的财产，而受赠方有知情的，也有不知情的；三是在提起诉讼的主体及诉求上，最常见的有赠与方配偶（多为妻子）单独诉请受赠“第三者”返还赠与财产的，也有夫妻联手共同向受赠“第三者”请求返还赠与财产的，还有赠与方配偶将赠与方与受赠方列为共同被告请求赔偿损失的，也不乏有受赠方请求赠与方履行赠与义务的等等。纵观历年案件，同案不同判现象普遍存在，即使判决结果一致，其依据也大相径庭。究其原因，乃是我国就该类案件的立法现状所导致的法律适用上的困境，因此，需要对其做进一步的分析与研究，找出合理适用方案，走出困境。
一、婚内向“第三者”赠与法律
适用的困境
（一）立法困境——缺乏理论依据
纵观我国现行法律，无法找到关于婚姻关系存续期间夫妻一方向“第三者”赠与问题的法律适用依据，婚内赠与“第三者“财产的行为效力如何也无明确规定，只是理论界一些学者对该问题进行过分析，且众说芸芸。“关于婚姻关系存续期间，配偶一方向“第三者“赠与的法律效力，我国现行法律并未对此作出明确规定，只是在实践中出现过一些具有影响的司法判决。”［１］法院多是认为婚内夫妻一方赠与“第三者”财产的行为违背了公序良俗基本原则，故判决赠与无效，但并未给出合理的释明，理论依据并不充分。目前，我国民事立法对“公序良俗”并没有一个明确的定义，也没有界定“公序良俗”的范畴，只是在一些法律条文中提出“社会公德”和“社会公共利益”两个概念与之对应。“公序良俗”是个抽象的概念，它的词义也随着时代的发展而呈现动态的变化，不同的国家和地区，不同的民族，在不同的时期对其理解都会有差异，这就使得人们对“婚外情”“婚内赠与”有着不同的容忍度和接受度，是否因其违反公序良俗而确认赠与一律无效，有待考察。
（二）司法困境——司法实践适用混乱
在司法实践中，关于婚内夫妻一方向“第三者”赠与行为的法律效力，大体有以下三种情况：第一种是赠与行为无效，受赠“第三者”应返还财产。判决无效的案例中最为有名的当属“公序良俗第一案”——张学英诉蒋伦芳案。［２］无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向“第三者”赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与“第三者”，侵犯了另一方的平等处理权，构成无权处分，且“第三者”无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。［３］第二种是赠与行为有效，原告诉请返还赠与财产不予支持。较为有名的案例属２００５年南京市鼓楼区法院审理的富商妻子要求大学生“二奶”返还２１万财产案。［４］有效判决的处理是从《合同法》出发，认为：赠与系双方自愿达成，只要赠与人处分的是其个人财产，合同就应该有效。“婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必然导致财产赠与无效。”［５］第三种是赠与行为部分有效。如河南省南阳市宛城区法院张晓佳诉陈峰和刘娜返还不当得利案。［６］判决部分有效的依据是《债法》中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠“第三者”应返还该部分不当得利。
以上三个判决结果，看似都能自圆其说，实则各有不妥之处。关于第一种判决，若赠与一律无效，受赠人须返还财产，赠与人“人财两得”的现象将有违司法公正，且不利于维护社会秩序；关于第二种判决，虽体现了私法自治，但一定程度上忽略了赠与人与受让人恶意串通，损害他人利益的情形，且让“第三者”从不道德的行为中获利，严重影响了法律的指引和权威；关于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。
随着社会的发展和社会观念的转变，婚内向“第三者”赠与的纠纷越来越多，纵观历年案例不难发现该类纠纷的多样性和复杂性。正是由于其法律适用无明确规定，又包含着法官的价值判断和自由裁量，造成同案不同判的现象十分普遍。因此应寻求合理的适用方案，走出困境。
二、理想做法——区别对待，个案处理
笔者认为，鉴于婚内向“第三者”赠与之法律适用的复杂性，如果笼统地限定其适用规则，将会带来更多的且不仅仅是法律上的问题。因此，此类案件较为理想的做法应是区别对待，个案处理。
（一）立足公序良俗，考察当事人的主观心态
首先，区分赠与人的主观动机。依据公序良俗原则全部否定婚内向“第三者”赠与行为的效力的做法未免过于极端。“第三者”虽然一定程度上破坏了他人的合法婚姻关系，但并不能因此而否定赠与“第三者”财产一律是违背公序良俗的。是否违背公序良俗，应看赠与人的赠与动机。在这一点上，德国法学界主流观点为我们提供了很好的借鉴：认为“在婚外恋爱关系中所为之赠与不必然是违反善良风俗而无效，只有其目的仅仅是为了报偿或维持、促进婚外恋爱关系中的性关系才无效。”［７］因此，应理性看待不同的婚内向“第三者”财产赠与情形，区分赠与者的动机，不应笼统地将赠与行为与婚恋关系“捆绑”。具体而言：⑴若为建立或维持不法同居关系而赠与，行为无效；⑵若为解除不法同居关系且自愿赠与，原则上应有效；⑶若为感谢“第三者”对自己的照顾而为的赠与，行为有效；⑷若为维持“第三者”生计且自愿而为的赠与，行为有效。
其次，区分“第三者”的善恶。若一律认为婚内赠与无效，“第三者”应返还赠与标的物，那明知自己有配偶仍与他人发生不正当性关系的“出轨者”的违法成本太低，“人财两得”的“好事”将会导致婚外情泛滥。现实生活中“被小三”的情形也不乏有之，因此应认识到利益受损的不仅只有配偶方，还有“第三者”，剥夺善意“第三者”的受赠权，无疑是不公平的。另外，如果允许双方自愿达成赠与合同而有效，那么也将会忽略赠与人与“第三者”之间的恶意串通，从而损害合法配偶一方财产权。因此，必须将“第三者”的受赠动机纳入考察范围，可先对其作善恶之分，即接受赠与时对对方的情况是否知情，再根据是否符合善意取得原则来判定。是否成立善意取得，应符合以下几个条件：⑴让与人无权处分；⑵受让人受让时需为善意；⑶合理对价；⑷转让的动产或不动产已经交付或登记。该类案件中善意的“第三者”能否取得所赠之物的所有权的关键在于第三个要件。有学者认为“第三者”并未支付合理对价，也有学者认为“第三者”在此种婚外情关系中实际支付了感情、身体等“隐性对价”。暂且不论哪种观点更合理，我们不妨参照善意取得制度的立法目的，从保护善意“第三者”合法权益出发，做到利益衡平，即判断此类赠与是否有效，还应该考虑“第三者”受赠时是否为善意，如果赠与行为完成后才知道对方已婚身份不影响赠与的效力，当然“第三者”此时要承担举证责任。另外，善意取得所有权需以无权处分为前提，夫妻一方赠与“第三者”财产是否构成无权处分，应看其处分的是否是夫妻共同财产，这也是法律适用时应该考虑的问题。
（二）区分夫妻共同财产和个人财产