限权与扬权——会见权在特别重大贿赂案件中的再出发

根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，律师会见不受监听。但在特别重大贿赂案中，律师可能受到各种因素的诱导而通过没有限制的会见作出违反职业道德甚至触犯法律的行为。对于由于权利扩张导致的辩护律师有可能的违法行为，虽然有律协、司法局等主管单位的制度规定甚至依《刑法》给予的处罚，但由于没有第三者在场，所以很难形成证据链，即使最后由于此类案件的犯罪嫌疑人出于其他原因“出卖”了律师，但如果辩护律师做无罪供述就达不到法定的证明标准。这也是在一般刑事案件中已经对律师会见持开放的态度而在此类案件中又对会见权进行限制的原因之一。
二、会见权在特别重大贿赂案件中
异化的原因溯源
（一）职务犯罪案件高发的特殊时代背景
最高人民检察院副检察长孙谦在国新办新闻发布会上曾表示：２０１３年到２０１５年８月，全国范围内共立案侦查职务犯罪案件１１万余件，１４万余人，其中县处级干部１０１２５人、地厅级干部１２５５人、省部级以上干部６２人。特别是近年来检察机关查办省部级以上领导干部职务犯罪案件数量明显增加，２０１３年立案侦查８人，２０１４年立案侦查２８人，２０１５年１月至８月立案侦查２６人。在２０１４年１月１３日召开的第十八届中央纪律检查委员会第三次会议上，中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山强调要“加强反腐败体制机制创新和制度保障”。［５］在２０１５年１月１２日召开的第十八届中央纪律检查委员会第五次会议上王岐山进一步强调要“深化纪律检察体制改革，推动组织和制度创新”，不断“创新方法，强化问责”，“坚决打赢这场输不起的战斗”。在“老虎苍蝇”纷纷落马的时代背景下，检察机关对特别重大贿赂案件打击的任务十分艰巨，而对于此类案件的打击成效又直接与检察机关后续的评奖、评优相关。我国检察机关现行的考核机制的价值指引是以打击犯罪为导向的，“批捕率”“起诉率”“定罪率”等指标对于检察机关来说直接关乎部门利益，特别重大贿赂案件由于影响较大且容易成为各方关注的焦点，使得检察机关有将此类案件办成“铁案”的倾向，检察机关的追诉职能与辩护律师的职能呈现出职业性的对立。虽然刑事诉讼程序兼顾惩罚犯罪与保障人权，但在这样特殊的时代背景下极有可能惩罚犯罪会成为优先于保障人权的价值取向，这也是会见权在特别重大贿赂案件中出现窘境的原因之一。
（二）会见权与侦查权不同的价值取向
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第四十六条第二款规定：“人民检察院办理特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。”但遗憾的是，检察院自侦的特别重大贿赂案件在侦查终结前几乎都没有“有碍侦查的情形消失”这一情况，辩护律师可以不经过同意会见也成了空中楼阁。该《规则》第四十六条第三款规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。”而从司法实践来看，检察院常常是在将案件移送审查起诉的前夕允许律师会见一次，会见结束后即将案件移送起诉，律师在侦查阶段发表辩护意见的权利也被变相的“剥夺”了。辩护权与侦查权在特别重大贿赂案件中并未呈现出法律职业共同体该有的默契与制衡，反而以一种此消彼长的方式反映在司法实务中，检察机关如此“巧妙”的执行该《规则》是取决于二者迥异的价值取向。在特别重大贿赂案件中，对于侦查权而言效率常常是比公正更高位阶的价值追求，而会见权则倾向于通过保障犯罪嫌疑人的合法权益来形成对侦查权的有效制衡。司法实践中，会见权与侦查权迥异的价值取向是导致会见权在特别重大贿赂案件中出现困境的原因之一。由于侦查技术的局限性，长期以来，我国对于特别重大贿赂案件的侦查技术并不十分先进，律师的介入势必会对侦查工作造成一定的“困扰”，因此，在法律规定并未明确定义何谓特别重大贿赂案件的情况下，侦查权在特别重大贿赂案件中对会见权限制有余配合不足也就不难理解了。
笔者认为，会见权与侦查权的博弈并非侦查机关一厢情愿的自我想象，的确有其担忧的道理。在有罪判决率备受重视的司法环境中，律师介入会在一定程度上影响犯罪嫌疑人的有罪供述。特别是在特别重大贿赂案件中，由于受多种因素的影响，律师有意或者无意对案件进行的超乎底线的操作都可能会对案件的侦查带来不利影响。所以侦查机关才会产生将所有贿赂类案件都定为特别重大贿赂案件的内在冲动，虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十五条第二款规定了满足以下三种情形之一的属于“特别重大贿赂犯罪”：⑴涉嫌贿赂犯罪数额在５０万元以上，犯罪情节恶劣的；⑵有重大社会影响的；⑶涉及国家重大利益的。但是，贿赂类案件的数额并非是从立案之时就固定不变的，而是随着侦查的推进而不断变动的，这就给侦查权的扩张提供了巨大的弹性空间。
（三）特别重大贿赂案件中的口供
在当前的司法实践中，侦查人员在初次讯问时除了确认犯罪嫌疑人（被讯问人）的身份信息以外，会极力获取犯罪嫌疑人对调查事实的初步或全部供认，以“口供”为依据，为下一步采取强制措施，确定后期的侦查方案创造条件。“在我国刑事司法实践中，口供既是证据，又高于证据；既是证据，又在相当程度上等同于事实。”［６］因此，推崇“口供中心主义”价值取向导致了侦查过程中对口供的过度依赖，这也是出现刑讯逼供等非法取证行为的深层次动因。在口供依赖的背景下，侦查机关通常通过对空间、信息进行阻断等方法来实现对特别重大贿赂案件的突破，而对其他技术侦查手段不够重视。在特别重大贿赂案件中，口供之外的其他证据都是间接证据，需要相互印证形成证据链条才具有证明力，而口供直接交代了款项的来源与去向，能够直接证明犯罪事实，在特别重大贿赂案件口供依赖的背景下，口供已成为侦查机关手握的王牌，这极易导致在这类案件中侦查机关可能为取得口供而对犯罪嫌疑人刑讯逼供。控辩双方在刑事诉讼中处于对立的地位，在依赖口供的特别重大贿赂案件中，侦查机关在侦查之初突破犯罪嫌疑人的心理防线对侦破案件具有重要作用，侦查机关在第一时间通过讯问犯罪嫌疑人获得的是有罪供述或者无罪辩解，对于侦查机关发现案件线索、追捕同案犯罪嫌疑人、调整侦查方向都至关重要。虽然辩护律师的介入对于侦查机关击溃犯罪嫌疑人的心理防线获取想要的口供有着显而易见的影响，但侦查阶段会见权的实现是为了平衡过于强大的侦查权，防止非法取证等侵犯人权的现象出现。新《刑事诉讼法》对非法证据排除制度作出了细化规定，比如通过刑讯逼供等方法取得的言辞证据直接予以排除，并增加了不得强迫任何人自证其罪的规定。这些证据制度的修订，也对较为依赖口供的特别重大贿赂案件侦查提出了挑战。
三、限权与扬权——会见权在重大贿赂
案件中的再出发
必须承认的是，在学界和司法实务界的持续发声下，会见权在特别重大贿赂案件中正一步步走向理性的彼岸，如上海市检察院出台的《关于进一步规范自侦部门执法办案的若干意见》规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件侦查阶段依法需要限制律师会见的，应报市检察院反贪局备案，并注明限制会见的理由。”基于特殊的时代背景，短期内要求会见权在特别重大贿赂案件中彻底释放无疑并不现实，在权力与权利力之间开辟出一条限权与扬权相结合的道路无疑是更为务实的选择。
（一）限权的制度设想—明确会见权在特别重大贿赂案件中的合理界限
“在侦查阶段的初期，即使在法治国家，对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。”［７］特别重大贿赂案件中对于会见权的特殊规定是对国家利益、社会公共利益、个人利益综合考量的产物。纵观域外先进立法经验也都对会见权的行使设定了一定的条件。比如，日本《刑事诉讼法》第三十九条第二款和第三款就分别规定了“以法令规定必要的措施”和“指定日时、场所及时间的限制方式”。［８］而在德国《刑事诉讼法典》第一百三十八条ｂ款规定， “在国家安全有危险情况下辩护律师的回避。”此外， 联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第十八条、联合国《被监禁者待遇最低限度标准规则》第九十二条也分别规定， 为保障安全或良好秩序的考虑， 可以对会见权施加必要的限制。在我国贿赂类案件高发而侦查技术并未跟上的当下，对特别重大贿赂案件的范围进一步加以明确显得尤为必要。“特别重大贿赂案件”的表述本身具有不确定性，但立法者的立法活动所追求的效果应当具有明确的外延以及内涵。“法律概念的明确性和确定性是法律概念的本质要求”。［９］“贿赂类犯罪”的构成要件明确具体不存疑义，但是“特别重大”以及“涉及国家重大利益”在不同的地区、不同的背景下可能产生不同的理解，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中对“特别重大贿赂案件”的进一步限缩性解释可视为最高检的努力之一，但是在此类案件的三个认定条件中，只有涉案金额达到５０万以上是确定性的认定条件，而何为“情节恶劣”以及“有涉及国家重大利益”的表述则缺乏法律适用上的确定性，在法律适用模糊的情况下侦查机关也在唯案值论与唯性质论之间摇摆不定，这也是部分侦查机关在适用法律时出现困惑的原因之一。对此，笔者认为，应当结合《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑以数额结合情节对何谓“特别重大”作出进一步明确，以限制侦查机关的解释权：⑴“三人以上共同犯罪且涉案金额１００万元以上的”。犯罪数额的进一步提升契合了社会经济的发展状况，而共同犯罪则兼顾了犯罪的社会危害性，这从实体法上呼应了宽严相济的刑事政策。⑵“经省级以上人民检察院审查认为构成特别重大贿赂犯罪”的。这从程序上限制了侦查机关随意解释的权利，也明确了此类案件的界限。⑶将现阶段的经许可会见进一步明确为“侦查阶段时起，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人办案机关可以派员在场”，相较于一刀切的对会见权在特别重大贿赂案件中直接封堵而言，采取相对温和的派员在场，可以在一定程度上消解此类案件中侦查机关与辩护律师的对立情绪。这是在冲突的鸿沟之间划出一个缓冲带，也是制度出路之一。不论是实然的制度架构还是应然的立法走向，限制侦查机关随意解释“情节恶劣”以及“有涉及国家重大利益”的权利都应当成为一种趋势，这也是刑法谦抑性的要求。
（二）扬权的制度创新——预审制度的引入
“无救济无权利”是刑事诉讼法基本原则。然而，我国现行立法缺乏关于会见权救济途径的规定。虽然有些地方司法机关在这方面进行了有益的探索和尝试。如安徽省《关于职务犯罪案件侦查阶段保障律师会见权的意见》规定，特别重大贿赂犯罪案件，律师申请会见第二次不予许可的，应报上级检察院反贪部门备案同意后作出；律师申请会见第三次不予许可的，应报省检察院反贪部门备案同意后作出。上述决定均应在一日内给予答复。但上述规定还是将会见权在“特别重大贿赂案件”中的救济渠道局限在检察机关，诚如辩护律师的会见权在此类案件中得不到实现时可以依据《刑事诉讼法》第四十七条向驻所检察官投诉得到的结果一样，在检察机关同一的部门利益下，此类的投诉到底能起到多大的作用值得怀疑。为了使会见权在此类案件中由写在纸上的权利成为真正保障人权的利器，还需要建立超脱于部门利益的会见权救济制度，以强化辩护律师的权利。我们可以借鉴西方国家的预审制度，建立会见权在特别重大贿赂案件中受到侵犯时的预审制度。通过审判机关来牵制侦查机关过于扩张的权力，这也是以庭审为中心的诉讼制度改革的价值蕴含之一。其可能的制度创新是：当辩护律师的会见权在特别重大贿赂案件中的实现遇到不符合法律规定的障碍时，辩护律师可以向法院提起预审申请，预审法官受理申请后把握预先审查的内容，让控辩双方围绕是否应当准予会见中的关键性问题举证、质证、发表辩论意见。预审法官经过审理后可以视情况作出裁决。辩护律师可凭预审法官的书面肯定答复径行去羁押场所会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关应当予以配合，对于侦查机关没有正当理由仍拒绝会见或变相拒绝会见的，预审法官可以裁定改变该案件的管辖机关，由原侦查机关的上级主管机关另行指定管辖。通过在刑事诉讼程序中对预审制度的引入可以在事先及时救济会见权，强化辩护律师提出合法诉求的能力。
（三）法律职业共同体建设——壁垒的不破不立
在西方存在一个法律职业共同体的范畴，律师、法官和检察官都是法律人，他们有着共同的渊源、共同的背景、共同的伦理、共同的价值观及共同的法律语言、共同的思维方式和推理方式。［１０］而我国在特别重大贿赂案件的侦查中，辩护律师与侦查机关不仅缺乏共同的职业利益，且思维方式和追求的法律效果也不完全一致。新《刑事诉讼法》实施以来，律师在特别重大贿赂案件的会见权实现过程中遇到的问题，很大程度上反映的就是辩护律师和侦查机关对法律规则的认识和解释的差异，辩护律师和侦查机关从不同的角度出发选择了对自身有利的角度去认识法律规则，不仅导致了职业共同体内部的对立，也直接影响了法律的正确、统一实施。２０１２年的《刑事诉讼法》对于在侦查机关和辩护律师之间建立有效的沟通机制从立法上做了努力。作为法律职业共同体成员，辩护律师与检察机关追求的诉讼目的具有一致性，辩护律师的辩护职能与检察机关的追诉职能都是为了发现法律事实，从防范冤假错案的角度出发，辩护律师也是侦查机关可为信赖和应当依靠的力量。辩护律师与侦查机关在法治建设中虽然扮演着不同的角色，但在法律职业共同体的范畴内都有维护法律正确实施的法定义务。笔者认为，加强法律职业共同体之间的互信可以从以下几个方面入手：首先，消除偏见，端正对律师职业的认识。律师是我国“法治工作队伍”的重要组成部分。律师在防范冤假错案、促进法治文明方面具有不可或缺的作用。“律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案无可替代的重要力量。”［１１］“推进法治中国建设，是法官、检察官、律师等所有法律人的共同责任和使命。检察机关要牢固树立法律职业共同体的理念，与广大律师一起，在诉讼中坚持客观公正立场，严格依法履行职责，相互尊重对方权利，相互尊重对方的诉讼行为，共同维护法治尊严、维护人民权益，提高司法公信力”。［１２］其次，法律职业共同体的建设绝非仅仅是检察机关的责任与义务，会见权在特别重大贿赂案件中特殊规定的意旨在于：在被追诉人的防御能力与追诉犯罪之间寻求平衡。辩护人作为法律职业共同体的践行者和建设者不得滥用会见权从事违法犯罪活动，应当恪守职业道德和执业纪律。司法实践中侦查机关对于特别重大贿赂案件中会见权的排斥也来源于对律师的职业道德和执业纪律的怀疑。为了消弭侦查机关的怀疑，可以由律师监管机构负责对律师在特别重大贿赂案件中侦查阶段的会见建立录音录像制度，通过录音录像制度，既能消除侦查机关的怀疑，又有利于辩护权的行使。最后，打破现有法律职业共同体之间的执业壁垒，建立职业共同体内部优秀人才的顺畅流动。党的十八届四中全会《决定》提出“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”，“健全政法部门和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制，实施高校和法治工作部门人员互聘计划。”我国的律师、法官、检察官作为法律职业共同体成员，都接受了良好的法学教育并通过了国家司法考试，法律职业共同体的思维方式以及行为习惯都具有相似性，这样的特征决定了打破职业壁垒具有一定的现实可能性。这种执业壁垒的破除可以增强彼此的理解和共鸣，相似的经历、思维方式以及法治信仰使得法律职业共同体成员能够在享有独立法律人格的基础上互相尊重、互相理解。打破法律职业共同体职业壁垒，有利于理论与实践的结合，有利于进一步提升法律职业共同体的整体素质和水平。这一制度设计既能在一定程度上引导律师加强执业自律，又能为法官、检察官队伍提供优秀的后备力量，这对于法律职业共同体成员之间由“对立”向“盟友”的转变具有重要作用，对于通过法律职业共同体的完善和发展进而推动法治中国建设进程大有裨益。
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