浅议旅游合同的性质

摘要：伴随着旅游业的蓬勃发展，旅游合同的纠纷也日渐增多，然而我国有关旅游合同的立法尚处于探索阶段，这对旅游者的保护显然不足。由于旅游合同的特殊性，使得旅游合同的性质很难确定。分析旅游合同的特殊性，探讨旅游合同的性质，对我国日后旅游合同的立法具有重大意义。
　　关键词：旅游合同；特殊性；性质
　　　　一、旅游合同的特殊性
　　旅游合同目前在我国属无名合同，对于旅游合同的规范主要采取在适用合同法总则规定的前提下，以类推适用分则相关条款的方法加以调整。但旅游合同不同于其他的普通合同，其具有一定的特殊性，旅游合同的特殊性主要表现在以下几点。
　　首先，就旅游而言，旅游本质上是一种精神上的消费，旅游的目的主要就是获取精神上的享受，满足精神上的愉悦感，丰富精神世界的各种需求，而精神享受则主要是通过旅游审美愉悦所取得。因此，可以说旅游是享受快乐、分享大自然赋予的艺术之美的过程，其目的就是要满足精神上的需求，获取最大的愉悦。其次，旅游合同的标的具有特殊性，其标的是旅行社组织的各式各样的旅游设施和旅游项目，为旅游者提供全部服务来满足他们旅游活动的各项需求，也就是旅游产品。对于旅游者而言，其旅游所希望的就是能体验旅游所带来的愉悦，满足精神的享受。然而，旅游合同标的却没有一致的界定准则，具有其自身的特殊性，它的外在表现并不需要物质作为介体，而是通过抽象的精神思维模式所体现，是一种无形的服务性产品。对于旅游目的也很难用言语文字进行表达和界定。最后，旅游合同中的旅游产品信息具有非对称性。旅游产品的设计都是由旅行社来完成的，因此，旅行社对旅游产品有绝对的信息，而旅游者对该旅游产品的了解只是通过旅行社的介绍得知，因此并不是很不了解或者只是简单了解。因此旅行社一方拥有充分的信息，旅游者则不拥有或者只拥有少量的信息，这就导致了信息掌握不对称性的产生。此时，旅行社作为强势一方更应当保障其履行义务的充分性，而旅游者作为弱势一方在其权利受到侵害时更应当受到法律的保护。
　　由此可见，旅游合同的实质是旅游者为了获得特定的精神利益，而与旅游经营者之间就旅游相关事项的设立，变更而制定的协议，并向旅游营业人支付旅游费用的合同。因此，对旅游者精神健康的保护比起其他一般消费者具有更深远的意义。所以，旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系，既针对旅游合同的特殊性，又体现统一合同法的普遍原则；充分考虑旅游合同的特殊性，将旅游合同有名化。
　　二、旅游合同的性质
　　在旅游合同中，旅游营业人负有多种给付义务，如旅游路线设计、旅游时间安排、旅游保障（包括食宿、车辆保障、导游等）等，然而，这些服务，旅游营业人一般不会亲自提供，而是通过相关的提供者如酒店宾馆、航空公司、铁路公司等提供，无形中增加了旅游合同的复杂性。这就导致了对旅游合同法律性质的问题分歧的出现。对旅游合同的法律性质，从不同的角度会产生不同的看法，理论界一直分歧很大，学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合说等观点。
　　委任合同说认为，旅游合同是一个委任合同，因为，旅游合同中的旅游营业人员是在受旅游者委托的情况下为其处理事务，代理订立合同，为旅游者设计旅游行程，代为寻觅有关给付提供者。而委托合同要求受托人依委托人的指示处理委托事务，并且负有报告义务，要按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，还要报告委托事务的处理结果。但很明显在包价旅游合同中，旅行社根本无须向旅游者报告事务执行的情况，旅游过程中各项活动基本上都是由旅游营业人在合同约定的范围内自行安排，并不受旅游者指示的约束。在旅游结束后，旅游营业人也没有将其所支出经费的详细内容、账目向旅游者报告的义务。此外，委托合同里没有瑕疵担保责任的规定，这对旅游者的权益保护相当不利。因此笔者认为委任合同说并不合理。
　　行纪说则认为旅游营业人只是作为旅游者与实际给付人之间的中介，使双方能够进行交易，因此认为旅游合同为行纪合同。这种观点将旅游中的各个环节独立出来，并不符合包价旅游的实质。而且行纪合同的事务多为从事贸易活动，这点也与旅游合同的性质不符。
　　居间合同说主张，由于旅游合同所包含的大部分服务都需要通过他人提供，因此包价旅游组织者的营业活动，是居间斡旋订立合同，赚取报酬。[1]但实际上，旅游合同和居间合同是有很大差别的。在居间合同中，居间人对委托人与第三人之间的交易没有介入权，居间人只在委托人和第三人之间居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用。如果认定旅游合同为居间合同，那么旅游组织者就是居间人。但在旅游合同中，旅游营业人是以自己名义直接与提供旅游服务的其他主体订立合同，同时又以自己名义向旅游者提供服务，旅行社的地位应当是合同关系的主体，而不是居间人。因此居间合同说也显得有些牵强。
　　承揽合同说认为，旅游合同中旅游营业人所负担的是提出整体给付，负责使旅游者圆满完成既定旅游以取得报酬。在承揽合同中，仅存在承揽人与定作人之间的关系，即使承揽人将部分辅助工作交由他人完成，这些人也只能处于履行辅助人地位。而且承揽合同注重给付效果，对于旅游合同履行效果的重视也能够更好地保护旅游者的利益。因此承揽说受到了不少人的青睐。我国台湾地区学者黄茂荣认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。[2]学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。”皆认为旅游合同的性质为承揽。”[3]王利明教授也主张承揽说，其主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1651条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”[4]
　　但是旅游合同与承揽合同仍有许多不同之处：首先，旅游合同中的旅游给付，是就旅游给付的整体而言，具体包括证照代办、交通运输、食宿安排、导游等。其给付形式具有整体性，给付内容具有无形性，是以无形的旅游服务为主。而承揽合同中的工作则主要以有体物为主。其次，承揽合同通常具有特定性和不可替代性，而旅游经营者选任和变更给付提供人都不必征求旅游者的意见。承揽合同还要求承揽人按照定作人的指示工作，定作人可以对其进行监督和检查，而在旅游合同中，旅游营业人没有义务听从旅游者的指示。第三，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬，而在旅游合同中，旅游营业人一般都要求旅游者在旅游开始前支付旅游费用。